臺灣嘉義地方法院民事判決110年度訴字第244號原 告 凃采蓁訴訟代理人 葉榮棠律師被 告 黃金星(即黃大廣之繼承人)
黃許菊枝(即黃大廣之繼承人)
黃再傳(即黃大廣之繼承人)
黃再盛（即黃大廣之繼承人）
財政部國有財產署南區分署(即黃大廣之繼承人黃
再發之遺產管理人)上 一 人法定代理人 黃莉莉上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將設定於原告所有坐落嘉義市○○段000○0地號土地如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告財政部國有財產署南區分署(即甲○○之繼承人黃再發之遺產管理人）於黃再發賸餘遺產範圍與被告丁○○、戊○○○、丙○○、乙○○連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款、第256條分別定有明文。本件原告起訴時原列甲○○為被告，聲明請求甲○○應將設定於原告所有坐落嘉義市○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）登記塗銷。因甲○○於民國82年1月29日死亡，應由其繼承人繼承其權利義務，於本件訴訟進行中，原告具狀追加甲○○之繼承人丁○○、戊○○○、何香雲、黃敏嘉（上2人為甲○○之繼承人黃再發之配偶及女兒，黃再發於108年1月20日死亡）、丙○○、乙○○為被告（見本院卷第31頁）；又因黃再發之全體繼承人均已拋棄繼承，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）以109年度司繼字第1892號裁定選任財政部國有財產署南區分署（下稱國產署南區分署）為黃再發之遺產管理人，有司法院家事事件公告查詢資料附卷可稽（見本院卷第51至55頁），且經本院依職權調閱高雄少家法院109年度司繼字第1892號、109年度司家催字第186號卷宗核閱無誤，原告於110年6月25日具狀將何香雲、黃敏嘉更正為國產署南區分署，並將聲明變更為被告應將設定於原告所有系爭土地之系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記塗銷（見本院卷第73頁）。經核原告上開所為訴之追加、變更，與本件起訴之基礎事實係屬同一，且因訴訟標的對於被告必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，另就部分被告所為之更正，係補充或更正事實上或法律上之陳述，揆諸首揭規定，並無不合，應予准許。
二、被告國產署南區分署經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告所有系爭土地上有系爭抵押權之設定登記，據土地登記
簿謄本所載，權利存續期間為73年11月19日至74年2月14日，系爭抵押權設定迄今，已逾36年，而被告均未實行抵押權，或其他中斷時效之事由，依民法第125條、第880條之規定，系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅，抵押權人負有塗銷系爭抵押權登記之義務，爰請求如訴之聲明所示。
㈡並聲明：
⒈被告應將設定於原告所有系爭土地之系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記塗銷。
⒉訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告方面：㈠被告丁○○、戊○○○、丙○○、乙○○答辯略以：抵押人即第三人陳
來成之公司本來在被告家對面，後來陳來成跑掉，全家也都搬走，30幾年來，一直找不到陳來成。甲○○有跟被告戊○○○說設定抵押權一事，但細節不清楚。被告丁○○因收到本件開庭通知才知道有設定抵押權一事，且不同意塗銷抵押權登記。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
㈡被告國產署南區分署雖未於言詞辯論期日到場，惟曾具狀表
示其為黃再發之遺產管理人，僅就代管後所查得財產為管理，無從知悉黃再發生前債權債務關係，致無從提出系爭抵押權之設定及債權證明、時效未消滅之相關資料，爰請依法判決。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：㈠原告主張：系爭土地為原告所有，系爭土地設有系爭抵押權
，系爭抵押權所擔保債權之之清償日期為74年2月14日。系爭抵押權之抵押權人甲○○於82年1月29日死亡，其繼承人有被告丁○○、戊○○○、丙○○、乙○○及訴外人黃再發等5人。嗣黃再發於108年1月20日死亡，因黃再發之全體繼承人均拋棄繼承，由高雄少家法院選任被告國產署南區分署為黃再發之遺產管理人，被告丁○○、戊○○○、丙○○、乙○○、國產署南區分署尚未就系爭抵押權辦理繼承登記之事實，為被告所不爭執，並有系爭土地登記謄本、甲○○繼承系統表、戶籍謄本、司法院家事事件公告查詢資料、高雄少家法院109年度司繼字第1892號裁定及確定證明書等件在卷可參（見本院卷第9、23頁、第35至47頁、第51至55頁、第103至106頁），堪信原告上開主張為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條前段定有明文；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，亦為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。又按民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，時效之進行不因此而受影響（最高法院95年度第16次民事庭會議決議參照）。查被告丁○○、戊○○○、丙○○、乙○○自承：抵押人即第三人陳來成之公司本來在被告家對面，後來陳來成跑掉，全家也都搬走，30幾年來，一直找不到陳來成。甲○○有跟被告戊○○○說設定抵押權一事，但細節不清楚。被告丁○○因收到本件開庭通知才知道有設定抵押權一事等語（見本院卷第115頁），足見甲○○或其繼承人並未對抵押債務人陳來成行使債權請求權或實行抵押權無訛，縱令被告國產署南區分署具狀表示無從知悉被繼承人生前債權債務關係，而被告丁○○、戊○○○、丙○○、乙○○到庭陳稱不知甲○○就系爭土地有設定系爭抵押權或對於系爭抵押權細節不知等語，然此為事實上之障礙，非屬法律障礙，時效之進行不因此而受影響。再者，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為74年2月14日，已如上述，則系爭抵押權所擔保債權請求權應自清償日起算，計算至89年2月14日止，已因15年不行使而消滅。又於系爭抵押權所擔保債權請求權時效完成後5年之除斥期間內，即計算至94年2月14日止，並無證據證明被告曾經實行抵押權，則原告主張系爭抵押權已消滅，堪信為真實。
㈢次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律
行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第759條、第767條第1項分別定有明文。而塗銷不動產抵押權登記即為處分行為，故倘原設定登記之抵押權人已死亡，其繼承人於繼承發生時（即抵押權人死亡時）即取得該被繼承人之抵押權，依上揭規定，應先辦理抵押權繼承登記，始得為塗銷登記。查系爭抵押權因其所擔保之債權請求權消滅時效完成後5年內未實行抵押權而消滅，則系爭土地設定有系爭抵押權即屬對原告所有系爭土地所有權之妨害。再者，系爭抵押權之抵押權人甲○○於82年1月29日死亡，被告等人為甲○○之繼承人或其繼承人之遺產管理人，於繼承登記前已取得系爭抵押權，然尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，是原告依上開規定請求被告應將設定於原告所有系爭土地之系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將設定於原告所有系爭土地之系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後，核與本件判決結果無影響，爰不再予一一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
民三庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
書記官 官佳慧附表編號 供擔保之不動產 抵押權內容 備註 1 嘉義市○○段000○0地號土地 權利種類：抵押權 收件年期：民國73年 字號：嘉市地登字第013446號 登記日期：73年11月19日 權利人：甲○○ 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣1,000,000元 存續期間：（空白） 清償日期：74年2月14日 利息（率）：依照中央銀行放款利率 遲延利息（率）：無 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：陳來成 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：陳來成