臺灣嘉義地方法院民事判決110年度訴字第264號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献
住臺北市○○區○○路00巷00號八樓 訴訟代理人 王裕程 住臺北市南港區經貿二路000、000、00
張明賢被 告 張瓊文即張許淑之繼承人
蔡春琴上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國110年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告張瓊文之被繼承人張許淑與被告蔡春琴間就如附表所示之不動產設定如附表所示之抵押權所擔保之抵押債權新台幣100萬元不存在。
被告蔡春琴應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其為被告張瓊文之債權人，因如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權是否存在，對於原告而言，將影響對被告張瓊文之財產強制執行時，原告債權是否得以受償，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態得以確認判決予以除去，依據前開說明，堪認原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。
查於本件訴訟進行中，原告就其聲明請求有所更正（見本院卷第96至97頁），惟係補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告對被告張瓊文有本金新臺幣（下同）1,987,342元、利息
及違約金等債權未受清償，業已取得臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發之101年度司執字第78608號債權憑證，原告屢經催討，被告張瓊文皆未清償。嗣被告張瓊文之被繼承人張許淑於民國106年4月5日死亡，除被告張瓊文外之其餘繼承人均已辦理拋棄繼承，所遺留之系爭不動產由被告張瓊文單獨繼承取得，並於108年5月24日辦理繼承登記完畢。原告對被告張瓊文聲請強制執行，經本院以109年度司執字第13017號強制執行事件受理在案，惟因系爭不動產上有被繼承人張許淑於72年3月19日所為之系爭抵押權設定登記，擔保被告蔡春琴對被繼承人張許淑之100萬元債權（下稱系爭擔保債權），本院民事執行處認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，致原告無法就系爭不動產取償。系爭抵押權設定迄今已逾38年，未見抵押權人即被告蔡春琴積極追償，則被繼承人張許淑與被告蔡春琴間是否確有債權債務關係、有無交付金錢等情形即有疑問，原告因而認系爭擔保債權應不存在，基於抵押權具有從屬性，系爭抵押權亦應不生效力，被告張瓊文本應塗銷系爭抵押權設定登記以回復原狀，惟怠於行使之，原告為保全債權，爰請求確認系爭擔保債權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，代位被告張瓊文請求被告蔡春琴應塗銷系爭抵押權之設定登記。即便系爭擔保債權存在，因清償日期僅至72年8月15日止，所生之請求權因15年間不行使而消滅，且被告蔡春琴未於消滅時效完成後5年間實行系爭抵押權，系爭抵押權因而消滅，又被告張瓊文怠於行使權利，原告為保全債權，爰依民法第242條、第767條之規定，代位被告張瓊文請求被告蔡春琴應塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈡並聲明：
⒈確認被告張瓊文之被繼承人張許淑與被告蔡春琴間就系爭不動產所為設定擔保之系爭擔保債權不存在。
⒉被告蔡春琴應將系爭不動產上之系爭抵押權設定登記應予塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：㈠被告蔡春琴雖未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到庭表示張
許淑向伊借款100萬元，伊係拿現金給張許淑，張許淑有開立借據及本票，且有提供土地設定抵押權，之後張許淑跑路，伊就沒有催討借款，張許淑至今尚未清償。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔等語。
㈡被告張瓊文未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告對被告張瓊文有本金1,987,342元、利息及違約金等債權
未受清償，被告蔡春琴對張許淑所有之系爭不動產於72年3月19日設定系爭抵押權，張許淑於106年4月5日死亡後，除被告張瓊文外之子女均拋棄繼承，系爭不動產由被告張瓊文繼承，並於108年5月24日完成繼承登記等情，有臺北地院101年度司執字第78608號債權憑證、系爭不動產登記謄本、司法院家事事件公告查詢資料、繼承系統表、戶籍謄本等在卷可參(見本院卷第27至33頁、第67至77頁、第155至163頁、第169頁、第177至189頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。復為民法第474條第1項所明定。是消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。本件原告既訴請確認被告張瓊文之被繼承人張許淑與被告蔡春琴間之系爭抵押債權不存在，被告蔡春琴則抗辯其與張許淑間有系爭抵押債權存在，參照前開說明，自應由被告張瓊文、蔡春琴就系爭抵押債權存在即張許淑與被告蔡春琴間確有消費借貸意思表示合致及被告蔡春琴交付100萬元給張許淑之有利於己之事實負舉證之責。就此，被告蔡春琴抗辯：張許淑向我借款100萬元，我是拿現金給張許淑，張許淑有開立借據及本票，並提出他項權利證明書影本1份、抵押權設定契約書影本1份、本票影本4份以資證明(見本院卷第95頁、第100至116頁)。然上開抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票充其量僅能證明被告蔡春琴、張許淑間就系爭不動產設定擔保債權100萬元之抵押權之事實，究不能證明被告蔡春琴確有交付100萬元給張許淑以成立100萬元之借貸債權債務關係存在之事實。況系爭抵押權之登記日期為72年3月19日(見本院卷第67頁)，而被告蔡春琴所提出之本票影本發票日分別為71年12月5日、72年1月2日、72年1月4日、72年1月8日，到期日分別為72年1月5日、72年2月2日、72年2月4日、72年2月8日，票面金額分別為24萬元、36萬元、36萬元、37萬元，票據號碼分別為259929、259936、259836、259914(見本院卷第114頁)。由上情可知，本票影本所載日期與抵押權登記之時間有相當之差距，且本票金額總和為133萬元，亦非被告蔡春琴所稱或系爭抵押權所擔保債權總金額之100萬元。又上開本票並非同一日簽發，其發票日在前者，衡情，票據號碼亦應在前，然依上開本票號碼及發票日之時間對照，有本票之發票日在前，但票據號碼在後之情形，此有違常情。再者，被告蔡春琴亦未能提出本票原本（見本院卷第95頁），則被告蔡春琴是否確有系爭擔保債權亦有可疑，此外被告蔡春琴又未舉證證明被告蔡春琴確有交付100萬元給張許淑之事實。而被告張瓊文已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出準備書狀爭執，本院依上開調查證據所得，本件既無證據證明張許淑與被告蔡春琴間確有消費借貸意思表示合致及被告蔡春琴交付100萬元給張許淑之事實，堪信原告主張：張許淑與被告蔡春琴間之系爭擔保債權不存在為真實，則被告蔡春琴抗辯：張許淑向我借款100萬元，我有交付100萬元給張許淑云云，並無可採。
㈢末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條前段、第767條分別定有明文。本件張許淑與被告蔡春琴就系爭不動產所為系爭抵押權設定行為，既無受擔保債權存在，已如前述，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，則系爭不動產設定有抵押權即屬對被告張瓊文所有權之妨害。又本院依職權調閱被告張瓊文電子閘門財產所得調件明細表所載，被告張瓊文除系爭不動產外並無足以清償對原告之債務之財產、所得，復未提出尚有其他資產可向原告清償之說明，原告主張被告張瓊文陷於無資力，致原告之系爭債權無法受償，應可採憑。又被告張瓊文怠於行使其權利，原告為被告張瓊文之債權人，則其代位被告張瓊文依前揭條文規定，請求被告蔡春琴應將系爭抵押權登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，亦屬有據。
四、綜上所述，被告蔡春琴就系爭抵押權因無系爭抵押債權存在，系爭押權應歸於消滅。從而，原告依民法第242條、第767條第1項規定，訴請確認被告張瓊文之被繼承人張許淑與被告蔡春琴間就系爭抵押權所擔保之抵押債權100萬元不存在；被告蔡春琴應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，自應准許。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認為均
不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
民事第一庭 法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
書記官 官佳慧附表編號 不動產 所有權人 權利範圍 抵押權內容 備註 1 嘉義市○○段000地號土地 張瓊文 2分之1 權利種類：抵押權 收件年期：民國72年 字號：嘉市地登字第003585號 登記日期：72年3月19日 權利人：蔡春琴 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣1,000,000元 存續期間：依照契約約定 清償日期：72年8月15日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：張許淑 權利標的：所有權 設定權利範圍：如左列各不動產之權利範圍所示 設定義務人：張許淑 2 嘉義市○○段000○0地號土地 張瓊文 2分之1