臺灣嘉義地方法院民事判決110年度訴字第566號原 告 林國樑
黃玲惠上列二人之訴訟代理人 陳中為律師被 告 康和綜合證券股份有限公司法定代理人 鄭大宇訴訟代理人 鄭涵雲律師
高晟剛律師被 告 林妏薰上列當事人間因背信案件，原告提起請求損害賠償之刑事附帶民事訴訟(本院108年度重附民字第16號)，經本院刑事庭移送前來，於民國111年2月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告林妏薰應給付原告黃玲惠新臺幣貳佰玖拾肆萬元，及自民國108年11月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林妏薰負擔百分之四十九，其餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告黃玲惠以新臺幣玖拾捌萬元為被告林妏薰預供擔保後，得為假執行。但被告林妏薰如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣貳佰玖拾肆萬元為原告黃玲惠預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、原告起訴意旨略以：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。民法第184條第1項及第2項本文、第188條第1項本文及第2項分別定有明文。
二、又債務人就其故意或過失之行為，應負責任。債務人之代理
人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第220條第1項、第224條本文、第226條第1項、第227條、第544條亦分別有明文。
三、次按刑事訴訟法第487條第1項所定附帶民事訴訟之對象，除刑事被告外，兼及於依民法負賠償責任之人，該條、項所稱之「依民法負賠償責任之人」，係指該刑事案件中依民法規定應負賠償責任之人而言。故附帶民事訴訟之原告所主張之共同加害人，在刑事訴訟程序中經認定係共同侵權行為之人，及依民法第188條第1項應負僱用人責任之其僱用人，即難謂非為依民法負賠償責任之人，對之提起是項附帶民事訴訟，自難謂為於法無據(最高法院91年度台抗字第560號民事裁判意旨參照)。
四、請求之侵權行為原因事實(詳如原證一臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度偵字第667號起訴書所載)：
(一)被告林妏薰為址設嘉義市○○○路000號1樓康和綜合證券股份有限公司嘉義分公司(下稱康和證券公司嘉義分公司)之營業員，擔任該公司有關客戶買賣股票業務，自民國91年起，受原告林國樑、黃玲惠二人之委託，買賣上市(櫃)公司之股票，屬為原告二人處理事務之人，竟意圖為自己不法之利益及損害本人之利益，基於背信之犯意，明知原告二人長期以來均以電話指示其買進或賣出股票，且原告二人尚指示不知情之林秀英，於97年11月17日、97年11月25日、100年11月21日等3天，分別匯款新臺幣(下同)60萬元、20萬元、10萬元至被告林妏薰所指定之玉山商業銀行嘉義分行帳戶(戶名：林妏薰，帳號：0000000000000)，迄至106年11月1日、106年11月7日、106年11月9日、106年11月10日，原告二人還在委託林妏薰保管、交易股票，然林妏薰卻完全敷衍，並未進行任何股票之買賣，而將原告二人所陸續交付用於購買股票之合計1000萬元款項全數侵吞一空，以上開方式為違背其任務之行為，致生損害於原告二人之財產。嗣106年12月19日起，原告二人因信任林妏薰之說詞，認定持有價值2421萬元之上市(櫃)公司股票，復因有資金需求，故指示林妏薰將股票賣出，惟林妏薰根本無法交出上開股票，亦無法返還等價之現金，因而東窗事發，經原告林國樑訴請臺灣嘉義地方檢察署追究偵辦。
(二)核被告林妏薰前開所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。案經嘉義地方檢察署檢察官以108年度偵字第667號起訴書提起公訴，並經鈞院以109年度嘉簡字第453號刑事判決處應執行有期徒刑7月，緩刑2年(詳109重訴52卷第9-11頁)，再經鈞院以109年度簡上字第88號判決駁回上訴而確定(詳參109重訴52卷第85-87頁)。
五、又被告林妏薰於犯罪行為時，為被告康和綜合證券股份有限
公司所雇用從事股票買賣之營業員(原證二)，乃康和公司之使用人，而其所掌職務依證券商負責人與業務人員管理規則規定係為證券商從事有價證券之承銷、買賣之接洽或執行，則其在擔任營業員期間受原告之下單指示買賣股票竟未依其 委託進行，且虛構成交價格使原告誤信而交付交割股款等行為，自屬其執行業務員職務之行為。是被告林妏薰利用執行職務之機會不法侵害原告二人之財產權，顯已構成侵權行為及不完全給付(加害給付)之債務不履行，原告自得本於民法第184條第1項及第2項本文、第220條第1項、第226條第1項、第227條及第544條規定，請求損害賠償。又被告康和證券公司既為林妏薰之僱用人，為依民法應與林妏薰負連帶賠償責任之人，應就林妏薰此部分違背其業務員職務之行為，負連帶賠償責任，即屬刑事訴訟法第487條第1項所定依民法負賠償責任之人，原告二人自得對之提起附帶民事訴訟，請求被告二人連帶負損害賠償責任。
六、爰依前揭民法侵權行為之法則、債務不履行及委任等規定，請求被告二人連帶賠償原告二人之財產損失594萬元：
(一)按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條第1、2項定有明文。
(二)查原告二人自91年起至106年間，因委託被告林妏薰買賣股票，前後陸續以現金或匯款方式交付共計約1000萬元之購股款項予林妏薰，除有前開匯款單3紙可稽(原證三)外，復有林妏薰於107年1月8日在原告歷年委託其買賣之股票帳面價值明細(原證四，計算至107年1月5日止)之最末頁書立：「股票價值20,763,000元，未領3,449,000元。1,000萬償還後餘仍會補上。林妏薰」及右下角「合計24,212,000」等語，及林妏薰簽立之自白書上所載：「自91年起至106年止本人確實經手委託買股票合計約新台幣壹仟萬元正。民國107年1月5日止照列表5份股票市值新台幣貳仟柒拾陸萬參仟元正，尚未領回金額計新台幣參佰肆拾肆萬玖仟元正。合計新台幣貳仟肆佰貳拾壹萬元正。」等語(原證五)可佐，可知原告夫妻歷年委託林妏薰下單購買之股票，其市值總額為2076萬3000元(為扣除未領金額3,449,000元後之帳上餘額，以107年1月5日收盤價計算)，再加計原告案發前要求林妏薰賣出部分帳上股票而應返還之股款344萬9000元(即前述未領、尚未領回者)，兩者合計為2421萬2000元。
(三)換言之，本件原告所受之損害除有：1.歷來以現金或匯款方式交付予林妏薰共計約1000萬元之交割股款外，尚包括2.林妏薰如確實依原告指示買賣股票成交後，經結算持有至今之股票帳面價值輿原始購入成本之價差，即上述2421萬2000元扣除原始購入成本1000萬元後之差額1421萬2000元，此部分所失利益(預期利益)亦屬原告之財產損失，兩者合計仍為2421萬2000元。
(四)又被告林妏薰於案發後，僅於107年2、3月間各償還3萬 元，合計6萬元之款項後，即未再還款，故以原告二人所受損害額1000萬元計算，仍有994萬元(計算式：1000萬元－6萬元＝994萬元)之財產損害未能受償，自應由被告二人依民法侵權行為、債務不履行及委任之相關規定，負連帶損害賠償之責。嗣因被告林妏薰之父母於另案台南高分院108年度重上字第102號塗銷抵押權登記事件上訴程序中，已代為清償其中400萬元，爰縮減本件請求金額為594萬元。從而，無論以原告所受損害額1000萬元或所失利益(預期利益)1421萬2000元計算，扣除原告事後受償之406萬元後，仍有合計高達2015萬2000元損害尚未受償，則原告僅一部請求被告二人連帶賠償其中594萬元，自屬有據。
七、並聲明：(一)被告林妏薰、康和綜合證券股份有限公司應連帶給付原告林國樑、黃玲惠594萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)訴訟費用由被告連帶負擔。(三)原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被告方面
一、被告康和綜合證券股份有限公司答辯意旨略以：
(一)本件原告已與被告林妏薰達成和解，並出具【聲明書】聲明本件是與被告林妏薰間的私下糾紛，與被告康和公司無關，且聲明不再向被告康和公司提起民事訴訟，故原告現復又對被告康和證券提起，依照權利喪失及禁反言原則，請鈞院駁回原告之訴：
１、按民法第737條明訂：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」、次按最高法院83年度台上字第620號判決意旨：「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付」。
２、經查，本件在案發後原告二人已與被告林妏薰進行協商，並在107年1月23日達成和解，而原告二人為了避免林妏薰受刑事追訴，遂協議將本件股票買賣糾紛以「金錢消費借貸方式」代替之，並將金額協議降為700萬元，作為林妏薰應返還的金錢消費借貸標的，雙方並簽署(被證1，借據)為和解協議之證明。
３、同日，因雙方已達成和解，原告黃玲惠遂出具聲明書給被告康和證券公司(被證2，聲明書)聲明：「本人前於107年1月19日至貴公司稱與營業員林妏薰因買賣股票爭議提起客訴，本客訴案係本人與營業員林妏薰間之私人糾紛，概與貴公司無涉，現本人已與營業員林妏薰達成和解。本人特此聲明不就本客訴案向貴公司提出任何民事、刑事、行政等訴訟上及訴訟外之主張及請求……。」
４、因此，原告既然已與被告林妏薰達成和解，並聲明拋棄對被告康和證券請求之權利，故參照民法第737條規定，原告對被告康和證券公司之權利已消滅，是依照權利喪失及禁反言原則，原告復又對被告康和證券提起本件訴訟，即無理由應予駁回。
５、再且，依照前開最高法院意旨，原告既然已經與被告林妏薰達成和解，已創設新的和解契約關係，倘被告林妏薰有未依照和解契約履行之情事，充其量僅是林妏薰負擔債務不履行責任而已，原告現又依照和解前之法律關係即侵權行為請求被告二人連帶賠償云云，顯屬無據。
(二)針對原告林國樑之部分：康和證券依法負責任的對象僅以有跟康和證券簽立「受託買賣有價證券契約」並之「客戶」為限，而本件與康和證券締結契約關係的是原告黃玲惠，並非原告林國樑，原告林國樑未在被告康和證券開立證券帳戶，也非康和證券客戶、也未簽署「受託買賣有價證券契約書」，康和證券與林國樑根本毫無關係，因此，康和證券自無庸對林國樑負擔任何法律上責任：
１、買賣股票，依照相關證券法令之規定，應踐行一定程序：⑴按「證交所營業細則第83條」：「證券經紀商因受託買賣關
係所收受或交付委託人之有價證券或價金，均應有詳實之紀錄及收付憑證(第1項)。...第一項收受或交付委託人之有價證券或價金，證券經紀商應透過委託人開設之有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立之存款帳戶以劃撥方式辦理(第3項)。...」⑵另依照「有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意
事項」第1項：委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶(下稱款券劃撥帳戶)，該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券。由此可見，投資人如要委託證券商下單交易，依法應先與證券商簽署「委託買賣證券受託契約」、並開「集保帳戶(股票)」及「交割銀行(股款)」帳戶，否則難謂適法。
⑶換言之，證券商與投資人間之行紀法律關係，是存在於(黃玲
惠)vs.(康和證券)間，康和證券公司之受託義務範圍，依照相關證券法令之規定，亦僅限於投資人以自己名義開立之證券帳戶及交割銀行帳戶，而以本人名義所為之買賣委託為限，否則，無異鼓勵投資人任意借用他人帳戶下單交易，來規避客戶本應該依照「受託契約」所負擔之交易義務，例如：股款交割義務仍然是由黃玲惠負擔、股票交易所衍生之相關稅賦，如證券交易所得稅，亦是由黃玲惠負擔。
２、在本件中，跟被告康和證券開戶的是黃玲惠(被證3，開戶契約書)，並非林國樑，林國樑根本不是康和證券的客戶，也未與被告康和證券簽訂「委託買賣證券受託契約書」，故毋論是〝康和證券公司〞或〝康和證券的營業員〞本來就無須對林國樑負擔任何法律上的義務，林妏薰何來對林國樑有執行職務之外觀？
３、再且，原告辯稱購買股票的資金都是林國樑所有云云，然此為林國樑與黃玲惠二夫妻間內部關係而已，再查，原告林國樑僅是擔任原告黃玲惠的下單代理人，有權代理黃玲惠買賣有價證券而已，此亦有(被證4，授權書)可憑，故林國樑之地位，對被告康和證券而言，僅止於黃玲惠之代理人，林國樑並不會因此取代黃玲惠成為「委託買賣證券受託契約」之當事人，是即令林妏薰沒有依照客戶代理人即林國樑之指示下單，法律關係仍然僅存在(客戶本人即黃玲惠與康和證券)之間，不會變成(客戶之代理人即林國樑與康和證券)間，否則，何以是由黃玲惠向康和證券出具聲明書(被證2)？是原告林國樑以股票帳戶受害人之姿對被告康和證券提起訴訟，顯無理由。
(三)針對原告損害金額的部分：原告主張曾經交付1,000萬元給林妏薰買賣股票云云，然查：
１、依照原證一(嘉義地檢署108年度偵字第667號起訴書第2頁)之記載，林國樑只有在97年11月17日、97年11月25日、100年11月21日交付60萬、20萬及10萬元(合計90萬元)給被告林妏薰，顯然與原告林國樑主張的金額差距甚遠，故原告自應該先提出有實際交付1,000萬元之資金流向及相關證據。
２、尤以，原告主張受損期間是91年至106年，是否原告請求已罹於時效，均待原告先提出交付資金之證據始能釐清。
３、至於原告主張已提出被告林妏薰手寫明細(原證五)云云，然在此種股票爭議案件，營業員往往會基於個人理由配合投資人出具不實文件來減輕責任，故營業員林妏薰出具之明細是否實在，誠難令人質疑。再且，目前根本無任何憑證、書面交易往來資料證明原告確實有交付1,000萬元給被告林妏薰，自不得僅依照原告片面之詞，即認損害金額屬實。
(三)並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被告林妏薰於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述。
參、程序部分
一、被告林妏薰經本院合法通知，於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按民事訴訟法第255條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：
一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」經查，原告於108年11月6日提出刑事附帶民事訴訟起訴狀，訴之聲明第一項原為：「被告林妏薰、康和綜合證券股份有限公司應連帶給付原告林國樑、黃玲惠新臺幣994萬元整，及自本刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。」嗣後，原告於109年8月7日言詞辯論時，變更訴之聲明為：「被告林妏薰、康和綜合證券股份有限公司應連帶給付原告林國樑、黃玲惠594萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息」。因原告請求之基礎事實同一，僅係減縮應受判決事項之聲明，尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款之規定。因此，原告變更其訴之聲明，應予准許，合先敘明。
肆、實體部分
一、按民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」第224條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」第226條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」。另民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」。又查，代理人雖然未明示本人名義，而相對人明知其代理或可得知者，仍不能對於代理人主張其自為；授權人如果已將授權於他人之事通知或為相對人所知悉，其人所為之行為，雖未明示以本人名義為之，仍然應對於本人發生效力，此即為隱名代理。另按，民法第148條第2項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」。
二、經查，本件被告林妏薰曾擔任被告康和綜合證券股份有限公司嘉義分公司(下稱康和證券公司)之營業員；原告黃玲惠與被告康和證券公司有簽立「受託買賣有價證券契約」；被告林妏薰受原告黃玲惠之委託，買賣上市(櫃)公司之股票，而由原告林國樑於97年11月17日、97年11月25日、100年11月21日等3天，分別匯款新60萬元、20萬元、10萬元至被告林妏薰所指定之玉山商業銀行嘉義分行帳戶(戶名：林妏薰，帳號：0000000000000)，然林妏薰並未進行任何股票之買賣。
案經台灣嘉義地方檢察署檢察官以108年度偵字第667號起訴書提起公訴，並經本院以109年度嘉簡字第453號刑事判決處應執行有期徒刑7月，緩刑2年，再經本院以109年度簡上字第88號判決駁回上訴而確定。查上情有台灣嘉義地方檢察署檢察官108年度偵字第667號起訴書以及本院109年度嘉簡字第453號刑事簡易判決、109年度簡上字第88號刑事判決可稽，且為兩造不爭執之事實。本件兩造主要爭執重點，在於：㈠原告主張被告康和證券公司應與被告林妏薰連帶賠償594萬元給予原告林國樑、黃玲惠二人，有無理由？㈡被告林妏薰因不法侵權行為或其他法律關係，被告林妏薰應賠償或給付原告之金額，究竟是多少錢？
三、原告林國樑、黃玲惠主張被告康和證券公司應與被告林妏薰連帶賠償594萬元給原告二人，均為無理由：
(一)經查，本件被告林妏薰因背信案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以108年度偵字第667號提起公訴，嗣經本院以109年度嘉簡字第453號刑事簡易判決，認定被告林妏薰前在康和證券公司擔任營業員期間，受告訴人林國樑、黃玲惠夫妻委託買賣股票，嗣告訴人指示不知情之林秀英，分別於97年11月17日匯款60萬元、97年11月25日匯款20萬元、100年11月21日匯款10萬，進入被告林妏薰之玉山商業銀行帳戶，並分別委託被告林妏薰以上述各該款項買進指定之股票，詎被告林妏薰允諾並先後收受上述款項後，竟意圖為自己不法之所有，分別基於侵占之犯意，變易持有為所有之意思，先後予以侵占入己，供己花用或使用，並未買進任何股票。而查，本院109年度嘉簡字第453號刑事簡易判決認為券商業務人員不得代為保管客戶之款項，被告林妏薰擅自收受告訴人夫妻委託代為買進股票之款項，此非被告林妏薰執行業務範圍內之事項，故核被告林妏薰所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪，共三罪，各處有期徒刑伍月、參月、貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年。查上揭刑事刑事簡易判決，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官提起上訴後，經本院刑事庭於109年8月27日以109年度簡上字第88號刑事判決駁回上訴，已不得再上訴而確定。
(二)次查，本件檢察官以告訴人林國樑及其配偶黃玲惠等2人，只指述被告林妏薰有詐欺、侵占行為，然對於詐欺、侵占的時間、次數，均未提出說明，除告訴人林國樑在於97年11月17日、97年11月25日、100年11月21日等3天，交付60萬元、20萬元、10萬元給被告林妏薰外，並無其他交付財物予被告林妏薰的事證，而於起訴書中認為難以認定告訴人有1000萬元的損失（見起訴書第3頁）。檢察官僅是起訴被告林妏薰上述3次犯行。而依檢察官起訴之事實，即被告林妏薰分別侵占告訴人60萬元、20萬元、10萬元，難以認定告訴人另有款項遭被告侵吞。而且，臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度偵字第667號起訴書的內容，另載明：「報告及告訴意旨另認：被告林妏薰意圖為自己不法之所有，詐取、侵占1,000萬元，涉犯刑法第339條第1項、第336條第2項等罪嫌。…經查：㈠告訴人林國樑及告訴人的配偶黃玲惠等2人，只指述有詐欺、侵占，但是，對於詐欺、侵占的時間、次數，均未提出說明，又詐欺、侵占均為即成犯，根本無認定犯罪之事實；㈡除告訴人97年11月17日、97年11月25日、100年11月21日等3天，交付60萬元、20萬元、10萬元給被告(林妏薰)外，並無其他交付財物給被告(林妏薰)的事證，已難以認定告訴人有1,000萬元的損失…」又查，本件被告康和證券公司針對原告損害金額的部分，已提出上述抗辯，而且，本件僅有被告林妏薰在未命名之帳面自行手寫數字及自白書的內容(詳本院108年度重附民字第16號卷宗第21-29頁)，無具體而確實的憑證、書面交易往來的資料，難證明原告確實有交付1,000萬元給被告林妏薰。因此，本件原告對於被告康和證券公司主張損害金額的部分，尚不得僅依照原告片面之詞及被告林妏薰在未命名之帳面自行手寫未經證明的文字、數字及自白書的內容，即遽予認定原告對於被告康和證券公司主張有損害1,000萬元的金額屬實。因此，本件在原告對被告康和證券公司主張損害賠償的金額部分，僅能夠認定被告康和證券公司的員工即被告林妏薰有分別侵占原告60萬元、20萬元、10萬元，合計總共90萬元而已。
(三)另查，本件臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度偵字第667號起訴書及本院109年度嘉簡字第453號刑事簡易判決、109年度簡上字第88號刑事判決，雖然認定是告訴人林國樑97年11月17日、97年11月25日、100年11月21日等3天，交付60萬元、20萬元、10萬元給被告林妏薰。但是，本件與康和證券公司締結契約關係的僅是原告黃玲惠一人，林國樑未在康和證券公司開立帳戶，也未簽署「受託買賣有價證券契約」，林國樑在於97年11月17日、97年11月25日、100年11月21日等3天，交付60萬元、20萬元、10萬元給被告林妏薰，應是代理原告黃玲惠而指示林秀英為匯款交付，並非係為了自己買賣上市(櫃)公司之股票而為自己匯款交付。而此情，觀諸原告林國樑從來就不曾在康和證券公司開立帳戶，也未簽署受託買賣有價證券契約，即可知悉上述匯款不可能以林國樑自己的名義買賣上市(櫃)公司之股票，而是為了黃玲惠買賣上市(櫃)公司之股票而為匯款交付。本件原告林國樑應僅是擔任原告黃玲惠的代理人，而有權代理原告黃玲惠買賣上市(櫃)公司之股票而已。此情，有被告康和證券公司所提出之委託人黃玲惠授權受託人林國樑自簽約日起授予全權，委託林國樑申購有價證券、辦理交割及其他有關之行為的授權書可憑（詳參本院卷第63頁；被證4）。因此，原告林國樑之地位，對於被告康和證券公司而言，僅只是黃玲惠之代理人而已。被告林妏薰侵占60萬元、20萬元、10萬元，對於被告康和證券公司而言，實際受害人是客戶黃玲惠，並非係原告林國樑。故被告林妏薰之不法侵占行為，應僅由原告黃玲惠對於被告康和證券公司主張民法第188條僱用人之責任。至原告林國樑部分，對於被告康和證券公司而言，則僅是客戶黃玲惠之代理人而已，故應無得以林國樑的名義來對於被告康和證券公司為求償之權利。
(四)再查，本件原告黃玲惠已與被告林妏薰進行協商，並在107年1月23日另訂立借貸款契約，約定內容如下：「一、甲方(林妏薰)於民國91年起，陸續向乙方(黃玲惠)借貸金錢，經考量甲方償債能力，協議將金額議定降為新台幣柒佰萬元整。二、借貸期間至民國112年1月23日止，自甲方工作回復崗位日，每月償還乙方新台幣三萬元整，並甲方母親黃淑卿提供嘉義市○○○路000號(含基地)不動產設定新台幣柒佰萬元整之抵押權予乙方以供擔保。三、甲方願積極出售上述不動產，用於償債務。如甲方三年期間尚未售出上述不動產，同意無條件授權乙方代為出售，出售後價款用於償還債務。四、本借貸無利息。五、本借貸書一式兩份，雙方各執一份為憑」【詳本院卷㈠第47-49頁】。同日即107年1月23日，原告黃玲惠出具聲明書給被告康和證券公司，聲明內容如下：「緣本人前於民國(下同)107年1月19日至貴公司稱與營業員林妏薰因買賣股票爭議而提起客訴(以下稱本客訴案)，本客訴案係本人與營業員林妏薰間之私人糾紛，概與貴公司無涉，現本人已與營業員林妏薰達成和解。本人特此聲明不就本客訴案向貴公司提出任何民事、刑事、行政等訴訟上及訴訟外之主張及請求。…。此致，康和綜合證券股份有限公司」【詳本院卷㈠第51頁】。因此，本件原告黃玲惠既然已經以書面向被告康和證券公司聲明拋棄對於康和證券公司請求之權利，則依民法第148條第2項規定「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」原告黃玲惠在107年1月23日對於被告康和證券公司聲明上述內容之後，即不可再就本客訴案對於被告康和證券公司提出訴訟上及訴訟外之主張及請求。如今，原告黃玲惠卻翻異前言，對於被告康和證券公司提起本件民事訴訟，顯然違反民法第148條第2項所規定之誠實及信用原則。因此，原告黃玲惠對於康和證券公司之本件請求，顯已屬無理由。
(五)至原告在109年10月30日民事準備書狀，另詞主張：「系爭聲明書（被證2）乃訴外人江振益（為康和證券嘉義分公司協理）於私下協商過程中，將林妏薰之刑事犯罪行為曲解、淡化為僅是買賣股票爭議的客訴糾紛，並以協助與林妏薰之家人協調之名義要求原告黃玲惠於聲明書上簽名，當時原告黃玲惠因不諳法律關係，深怕若不配合江振益之要求，其將不願協助而會求償無門、討不回款項（因當時林妏薰躲避不見面，又自殺未果住院治療中），始於此種急迫、輕率且無經驗之焦慮心理狀態下，受江振益誘導於系爭聲明書（被證2）下方簽名。然因本件主要從事股票交易之人為原告林國樑，原告黃玲惠之證券證戶係交由林國樑使用，亦多是由原告林國樑撥打康和證券嘉義分公司之電話向被告林妏薰下單買賣股票，金錢遭侵吞之受害人尚包括林國樑，黃玲惠並無以自己名義出具聲明之資格。且經原告事後查證、詢問專業意見後，始知悉康和公司對林妏薰之選任及監督有重大疏失，依民法第188條第1項規定，康和公司應與受僱人林妏薰連帶負損害賠償責任，不得任意曲解為私人糾紛而卸免責任。故原告黃玲惠前開簽名之意思表示，既同時有內容錯誤及當事人資格之錯誤，其已於107年9月5日依民法第88條規定向被告康和公司發存證信函為撤銷簽名之意思表示（原證六）」等詞，而主張聲明書內容屬無效之意思表示，不發生任何法律效力云云。惟查，本件原告林國樑，對於被告康和證券公司而言，僅只是客戶黃玲惠之代理人而已，並無得以林國樑的名義來對於被告康和證券公司為求償之權利，已如前述。因此，上揭聲明書僅由原告黃玲惠簽名，當事人資格並無錯誤。而且，原告黃玲惠與被告林妏薰另訂立借貸款之契約，約定的內容，由林妏薰之母親黃淑卿提供嘉義市○○○路000號(含基地)不動產設定新台幣柒佰萬元整之抵押權給予黃玲惠以供擔保。嗣後，原告黃玲惠也已經因此而取得林妏薰之母親黃淑卿代替林妏薰償還的四百萬元。上揭聲明書，原告黃玲惠願意簽名的原因，也是因為康和證券的協理協助原告黃玲惠與被告林妏薰之家人協調，可以取得林妏薰之母親黃淑卿提供不動產設定抵押權給予黃玲惠以供擔保。原告黃玲惠顯然不是在於急迫、輕率、無經驗之狀態下簽署該份聲明書，故原告黃玲惠簽署聲明書的內容無錯誤可言。因此，本件原告黃玲惠於107年9月5日向被告康和證券公司寄發存證信函為撤銷聲明書上面簽名之意思表示，因不符合民法第88條所規定之表意人得將其意思表示撤銷之要件，故原告黃玲惠於107年9月5日寄發的存證信函，無從發生撤銷意思表示之效力，附此敘明。
(六)綜上，本件原告林國樑僅是原告黃玲惠之代理人，並無得以原告林國樑自己名義對於被告康和證券公司為求償之權利。另外，原告黃玲惠已向被告康和證券公司聲明拋棄對於康和證券公司請求之權利，聲明不向被告康和證券公司提出任何民事、刑事、行政等訴訟上及訴訟外之主張及請求，卻翻異前言，對於被告康和證券公司提起訴訟，違反民法第148條第2項規定之誠實及信用原則，故原告黃玲惠對於被告康和證券公司之本件請求，也是無理由。因此，本件原告林國樑及原告黃玲惠二人請求被告康和證券公司與被告林妏薰連帶賠償594萬元給原告，均屬無理由。
四、被告林妏薰尚應再給付原告黃玲惠294萬元：
(一)經查，本件因被告康和證券公司已提出抗辯，陳稱林國樑之地位，僅止於黃玲惠之代理人，林國樑不會因此取代黃玲惠成為「委託買賣證券受託契約」之當事人，是即令被告林妏薰沒有依照林國樑之指示下單，法律關係仍僅存在於黃玲惠與康和證券之間等語。因本件原告主張民法第188條之連帶債務，係屬於類似必要共同，應類推適用民事訴訟法第56條第1項第1款規定，故本件被告康和證券公司提出上述抗辯，其效力及於全體，亦即，對於被告林妏薰而言，也是有上述抗辯之效力。因此，本件原告林國樑對於被告林妏薰而言，也如同上述理由，僅是原告黃玲惠之代理人，應無得以原告林國樑自己名義而對於被告林妏薰為求償之權利。
(二)次查，被告林妏薰前分別侵占原告黃玲惠為用於買賣上市(櫃)公司股票而由林國樑指示林秀英代理匯款交付之60萬元、20萬元、10萬元，合計共90萬元，已構成民法第184條第1項規定之不法侵權行為。因此，原告黃玲惠得依據民法第184條第1項之規定，向被告林妏薰請求賠償90萬元。再查，原告黃玲惠與被告林妏薰於107年1月23日另訂立借貸款契約，載明被告林妏薰於91年間起，陸續向原告黃玲惠借貸金錢，經考量被告林妏薰償債能力，協議將金額議定降為柒佰萬元整，並約定自工作回復崗位日，每月償還三萬元。而查，上揭借貸款契約，實際上是在案發後原告與被告林妏薰進行協商，而原告為了避免林妏薰受刑事追訴，協議將本件股票買賣糾紛改以金錢消費借貸方式代替之，並將金額定為700萬元，作為被告林妏薰應返還的數額。因此，黃玲惠與林妏薰於107年1月23日所訂立之借貸款契約，在實際上已經包括上述黃玲惠得依民法第184條第1項之規定向林妏薰請求賠償的90萬元在內。而上述於107年1月23日所訂立之借貸款契約，雖約定借貸期間至112年1月23日止，惟被告林妏薰僅在於107年2、3月間各償還3萬元，合計6萬元之款項後，即未再還款，故被告林妏薰顯有到期不履行之虞，因此，原告黃玲惠有預為請求之必要，依民事訴訟法第246條之規定，原告得提起請求全部給付之訴。又原告黃玲惠因被告林妏薰不履行107年1月23日所訂立之契約內容，所受損害之數額為694萬元(計算式：700萬元－6萬元＝694萬元)。因此，原告黃玲惠得依民法第227條之規定，對於被告林妏薰請求債務不履行之損害賠償694萬元。而經扣除被告林妏薰之父母在另案台南高分院108年度重上字第102號塗銷抵押權登記事件的上訴程序中，已代替被告林妏薰清償其中400萬元之後，被告林妏薰積欠原告黃玲惠之金額，現在應該僅剩294萬元【計算式：7,000,000元－60,000元－4,000,000元＝2,940,000元】。
因此，本件被告林妏薰尚應再給付原告黃玲惠之金額，乃為294萬元。
五、綜據上述，本件原告依據民法第227條之規定，於請求被告林妏薰給付原告黃玲惠294萬元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日即108年11月9日起，至清償之日止，按週年利率百分之五計算利息之範圍內，乃於法有據，屬有理由，應予准許。惟原告逾上述範圍之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之。而原告就上述應予駁回部分，所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。
六、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予宣告之。同時並另依職權宣告被告林妏薰如果為原告黃玲惠預供相當之擔保，亦得免為假執行。
七、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 21 日
民事第二庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 21 日
書記官 朱鴻明