臺灣嘉義地方法院民事判決110年度訴字第678號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 顏志堅訴訟代理人 季佩芃律師複 代理人 鍾奇維被 告 何兆凱
何瑞盈上 一 人訴訟代理人 陳文彬律師複 代理人 蔡翔安律師追加 被告 董國珍上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時僅列何兆凱、何瑞盈為被告，訴之聲明為：「㈠確認被告何瑞盈對被告何兆凱所有嘉義縣○○鄉○○○段00地號土地權利範圍全部，於民國107年3月29日設定登記，新臺幣(下同)200萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告何瑞盈應向地政機關辦理塗銷前項記載之抵押權登記。」。嗣原告追加董國珍為被告，並變更訴之聲明為：「㈠確認追加被告董國珍對被告何兆凱所有嘉義縣○○鄉○○○段00地號土地，於85年3月20日設定登記200萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認被告何瑞盈對被告何兆凱所有嘉義縣○○鄉○○○段00地號土地，於107年3月29日受讓自追加被告董國珍200萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。㈢被告何瑞盈應將前項之抵押權讓與登記予以塗銷。」，核其請求之基礎事實同一，揆諸首開規定，應予准許。
二、原告之法定代理人已由林德雲變更為顏志堅，並由其具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第167頁），亦應准許。
三、被告何兆凱、追加被告董國珍經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告何兆凱積欠原告8305萬1593元及利息、違約金未清償；
經原告持本院86年度執字第3674號、86年度執字第1449號債權憑證為執行名義聲請就何兆凱所有嘉義縣○○鄉○○○段00地號土地（下稱系爭土地)為強制執行，由本院以110年度司執字第7796號強制執行事件受理。惟因何兆凱於85年3月20日（85年3月22日收件）以系爭土地設定200萬元普通抵押權予追加被告董國珍(下稱董國珍抵押權），董國珍於107年3月29日將上開抵押權及債權讓與被告何瑞盈（下稱何瑞盈抵押權，上開二抵押權合稱系爭抵押權），致上開執行事件通知原告拍賣無實益。是系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，已影響原告就系爭土地取償之權益，原告自有提起本件確認之訴之利益。
㈡又系爭抵押權所擔保之債權均不存在，縱認該抵押權所擔保
之債權存在，則依民法第880條規定，其所擔保之借款債權自清償日85年9月20日起，並無任何中斷時效事由，至100年9月20日借款請求權罹於時效，系爭抵押權並於時效完成之五年後即105年9月20日歸於消滅。依抵押權之從屬性，抵押人何兆凱自得請求塗銷抵押權設定登記。茲因抵押人何兆凱怠於行使權利，原告為保全債權，爰以自己名義依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位何兆凱請求塗銷抵押權設定登記。
㈢並聲明：1.確認追加被告董國珍對被告何兆凱所有系爭土地
於85年3月20日所設定登記200萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。2.確認被告何瑞盈對被告何兆凱所有系爭土地於107年3月29日受讓自董國珍200萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。3.被告何瑞盈應將前項之抵押權讓與登記予以塗銷。
二、被告何兆凱（以下逕稱姓名）未於最後言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀及陳述則以：我於84年5月20日、85年3月20日分別向董國珍借款130萬元、70萬元，並以系爭土地作為擔保設定抵押權予董國珍，且簽立本票為證。因我至今未清償上開借款，故原告主張該抵押權所擔保之借款債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，為無理由。況原告所持本院86年度執字第1449號債權憑證，雖經以88年度執字第5341號、91年度執字第1978號、93年度執字第10023號為強制執行，然其後原告遲至109年5月25日始再聲請強制執行，已罹於消滅時效，何兆凱爰為時效抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告何瑞盈（以下逕稱姓名）則以：何瑞盈抵押權及所擔保之債權均係107年3月26日受讓自董國珍而來，並於107年3月29日辦理抵押權讓與登記。而董國珍分別於84年5月20日出借130萬元予何兆凱，並於85年3月20日再次出借70萬元予何兆凱時，要求以系爭土地為董國珍設定200萬元抵押權，用以擔保上開借款之清償，又何兆凱迄未清償上開借款，是系爭抵押權所擔保之借款債權自屬存在。原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求塗銷抵押權登記，為無理由。況董國珍曾於86年1月25日、97年4月14日對何兆凱遭執行之系爭土地聲明參與分配，何瑞盈亦於110年4月8日就本院110年度司執字第7796號事件聲明參與分配，其時效均已中斷。再者，何瑞盈多次向何兆凱提及上開借款，何兆凱對上開借款之存在均承認其事，並央求緩期清償，自生承認之效果，是時效亦未完成，原告請求塗銷系爭抵押權登記為無理由。並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、追加被告董國珍（以下逕稱姓名）未於最後言詞辯論期日到場，惟據其到庭陳述則以：何兆凱於84、85年間向本人借款共200萬元，已設定抵押權為擔保，因何兆凱迄未清償上開借款，故本人與何瑞盈商談離婚時，始協議將系爭抵押權及債權讓與何瑞盈，作為子女之扶養費，系爭抵押權及債權為真實。並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠原告為何兆凱之普通債權人。
㈡何兆凱為系爭土地所有權人，其於85年3月20日（85年3月22
日收件）以系爭土地設定200萬元普通抵押權予董國珍，董國珍於107年3月29日將上開抵押權及債權讓與何瑞盈，並已辦妥讓與登記。
㈢董國珍抵押權所擔保債權之清償日期為85年9月20日，存續期間為85年3月20日至85年9月20日。
㈣何兆凱為何瑞盈之父親，董國珍與何瑞盈前為夫妻，於108年9月25日經法院調解離婚。
六、本件爭點：㈠原告主張何兆凱並未向董國珍或何瑞盈間借款，故代位何兆
凱請求確認董國珍抵押權及何瑞盈抵押權所擔保之債權均不存在，是否有理由?㈡原告請求被告何瑞盈塗銷系爭抵押權登記，是否有理由?
七、得心證之理由：㈠原告起訴請求確認董國珍、何瑞盈對何兆凱所有系爭土地於8
5年3月20日、107年3月29日所設定、受讓之系爭抵押權，其所擔保之債權不存在一節，為被告三人所否認。而原告為何兆凱之債權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告得否自拍賣系爭土地中受償，足見原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險復得以對被告三人提起確認判決除去之。是原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
㈡何兆凱於84年5月20日、85年3月20日分別向董國珍借款130萬元、70萬元，共200萬元，系爭抵押權所擔保之債權存在：
1.按請求確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院18年上字第2855號、19年上字第2345號判決意旨參照）。準此，倘被告已證明其債權存在，而原告仍主張該債權不存在時，自應由原告負反證之責。次按抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，惟基於增進擔保制度之活絡，促使發揮經濟上之功能，其從屬性應隨社會需求而緩和並從寬解釋，而依金錢借貸之交易習慣，當事人經數次借貸、部分清償後，再就累計未償餘額設定抵押權為擔保之情形，所在多有，故抵押權之設立及登記，僅於依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權不成立、無效、被撤銷、未曾發生或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院109年度台上字第522號判決意旨參照）。
2.查被告三人抗辯何兆凱於84年5月20日、85年3月20日向董國珍借款130萬元、70萬元，並於85年3月20日以系爭土地為董國珍設定200萬元抵押權一節，業據何瑞盈提出本票二紙、存摺內頁、存摺交易明細查詢及抵押權設定契約書、抵押權移轉契約書為證（見本院卷一第203至207、357至362、201至209頁），並有京城商業銀行股份有限公司111年5月13日京城數業字第1110004066號函檢送之董國珍存摺交易明細查詢在卷可憑（見本院卷一第363、371至374頁）。由董國珍領款時間84年5月20日、85年3月20日與本票發票日一致（見本院卷一第203、207頁）；董國珍於85年3月20日提款70萬元之時間亦與設定抵押權之時間85年3月20日相當（見本院卷一第209頁抵押權設定契約書）；且董國珍於85年3月20日第二次出借款項予何兆凱時，始要求何兆凱提供土地設定抵押以為擔保，亦與一般社會常情無違；又董國珍前自86年起即提出聲明參與分配狀及本票二紙，主張何兆凱向其借款130萬元、70萬元，迄今亦然（見本院卷二第129至132頁），益見本票於86年以前即已簽發；再者，被告三人經本院以當事人身分隔離訊問，所述內容大致相符（見本院卷二第184至206頁，雖董國珍於訊問之初就借款數額稱係120萬元、80萬元，見本院卷二第193頁，然審諸借款迄今已達27年，其記憶模糊因而生錯，要屬當然，尚難苛求）；此外參諸伯穎企業股份有限公司（下稱伯穎公司）確實積欠原告達7千多萬元，何兆凱為連帶債務人，有債權憑證在卷可憑（見本院卷一第17至19頁），可見伯穎公司確有借款之需求，何兆凱所述其向董國珍借款出借予伯穎公司，符合當時時空背景。足見被告三人所辯，應非虛偽，而堪採信。
3.原告雖主張董國珍帳戶雖有提款之紀錄，惟無法證實該款項確實交付何兆凱云云（見本院卷二第117頁）。惟查，由董國珍於何兆凱所有系爭土地上興建有門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○0○0號房屋，並自84年11月起課徵房屋稅，有嘉義縣財政稅務局111年11月9日嘉縣財稅分字第1110257962號函檢送之房屋稅課稅明細表在卷可參（見本院卷二第229至231頁），堪信董國珍自84年11月起即占有使用系爭土地。是被告三人抗辯何兆凱因積欠董國珍借款，遂將系爭土地交付董國珍建屋使用，非不可採信。
4.原告又主張董國珍與何瑞盈於108年9月25日始離婚，董國珍於107年3月29日讓與抵押權予何瑞盈時，兩人婚姻關係存續，且子女扶養費屬於家庭生活費用之一部分，足認根本無「讓與抵押權」以代「扶養費負擔」之情事云云（見本院卷二第115頁）。惟查，系爭土地自85年3月20日設定抵押權予董國珍後，係直至107年3月29日始讓與何瑞盈，此見抵押權設定契約書、抵押權移轉契約書及系爭土地登記第一類謄本即明（見本院卷一第201至209、105至109頁），足見被告何瑞盈、董國珍抗辯渠等係在離婚前因協議而將系爭抵押權讓與何瑞盈，應可採信。況夫妻於離婚前先行就部分財產為協議分配，亦與常情無悖。是董國珍抗辯系爭抵押權及擔保債權移轉予何瑞盈，係作為二人離婚後子女之扶養費等語，洵屬可採。原告上開主張，不足憑採。
5.再按抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間發生之債權，始為抵押權擔保之範圍（最高法院94年度台上字第932號判決意旨參照）。
一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權是以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前，為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院86年度台上字第3392號、87年度台上字第727號判決意旨參照）。本件系爭抵押權雖記載存續期間自85年3月20日至85年9月20日（見本院卷一第105頁），惟依上開說明，該存續期間之約定與登記，在法律上不具任何意義。是原告主張何兆凱於84年5月20日向董國珍借貸之130萬元，不在系爭抵押權存續期間，非系爭抵押權效力所及云云（見本院卷二第111頁），亦無足取。
㈢系爭抵押權所擔保之借款債權，尚未罹於15年消滅時效：
1.按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；民法第125條前段、第129條第2項第5款、第137條第1項分別定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第880條亦有明定。
2.查何兆凱於84年5月20日、85年3月20日向董國珍借款130萬元、70萬元，依上開規定，該借款請求權應於99年5月20日、100年3月20日罹於15年消滅時效。惟因董國珍前於本院86年度執字第165號、97年度執字第5059號，何瑞盈於本院110年度司執字第7796號執行事件，均就何兆凱之系爭土地聲明參與分配，有何瑞盈提出之民事聲明參與分配狀在卷可查（見本院卷二第129至135頁），並經本院調取110年度司執字第7796號卷查明屬實（86年度執字第165號、97年度執字第5059號卷宗業已銷燬，見本院卷二第137至141頁，惟有何瑞盈提出之聲明參與分配狀可證），已分別於86、97、110年間中斷時效，並自中斷事由終止時重行起算請求權之時效期間，至今尚未罹於15年消滅時效。
八、綜上所述，何兆凱確有向董國珍借款共200萬元，且尚未清償，此外原告復未提出其他證據證明該二人間之借貸關係不存在，是系爭抵押權所擔保之債權200萬元自屬存在。原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位何兆凱訴請確認追加被告董國珍對被告何兆凱所有系爭土地於85年3月20日所設定登記200萬元普通抵押權所擔保之債權不存在；確認被告何瑞盈對被告何兆凱所有系爭土地於107年3月29日受讓自董國珍200萬元普通抵押權所擔保之債權不存在；何瑞盈應將前項抵押權讓與登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
民事第三庭 法 官 黃佩韻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
書記官 蘇春榕