臺灣嘉義地方法院民事判決110年度訴字第680號原 告 蔡翠娟被 告 彭曉平上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告就如附表所示不動產上之如附表之抵押權設定明細及其擔保債權欄之抵押權及各該抵押權所擔保之債權均不存在。
被告應將如附表之抵押權設定明細及其擔保債權欄所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條第1項定有明文。又所謂專屬管轄，係指法律規定某類事件專屬一定法院管轄之謂。凡法律規定某類事件僅得由一定法院管轄者，縱未以法文明定『專屬管轄』字樣，仍不失其專屬管轄之性質。本件起訴後，被告因本件相關刑事案件於臺灣橋頭地方檢察署辦理中，是以請求本件移轉相關法院。惟原告起訴請求確認被告對原告就如附表所示不動產上之如附表之抵押權設定明細及其擔保債權欄之抵押權及各該抵押權所擔保之債權均不存在，及被告應將如附表之抵押權設定明細及其擔保債權欄所示之抵押權抵押權登記予以塗銷。就塗銷之部分，係本於民法第767條第1項請求，屬於因不動產物權涉訟，由本院專屬管轄。縱本件其他部分非屬專屬管轄，但因該部分為本院專屬管轄，是本件為本院管轄，被告聲請移轉為無理由，自不應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之（民事訴訟法第247條第1項前段）；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告起訴主張與被告間系爭抵押債權擔保之債權不存在，系爭抵押權應失所附麗而不存在或因無效之法律行為而應塗銷，則被告間之系爭抵押權是否確實存在，將使原告私法上之地位有受侵害之危險，又此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開規定，應認原告提起確認之訴，有法律上之確認利益。
貳、實體事項：
一、原告蔡翠娟（起訴狀誤載為蔡翠絹）起訴主張：
㈠、緣原告於民國104年8月間經友人介紹，擬向被告借款新臺幣（下同）200萬元，原告分別於104年8月10日、11日提出如附表所示之不動產為被告設定抵押權（下稱系爭抵押權）後，被告卻不交付約定之貸款金額。嗣原告於110年11月26日以鹿草郵局000013號存證信函通知被告，請其於文到後7日內交付款項或塗銷抵押權設定登記，被告於110年12月15日收到上開存證信函仍置之不理，迄今已逾6年仍未交付該借款200萬元。因兩造間實際上並無任何債權債務關係，系爭抵押權擔保效力所及之債權並不存在，系爭抵押權應隨之消滅，如系爭抵押權未經塗銷，自有礙於所有權之完整性，原告得請求抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記。為此，爰依民法第767條第1項之規定，提起本訴。
㈡、並聲明：
１、確認被告對原告就如附表所示不動產上之如附表之抵押權設定明細及其擔保債權欄所示之抵押權（下稱如附表所示抵押權）及各該抵押權所擔保之債權均不存在。
２、被告應將如附表之抵押權設定明細及其擔保債權欄所示之抵押權抵押權登記予以塗銷。
３、訴訟費用由被告負擔。
㈢、對被告答辯之主張：本件兩造都是被害人，因當初是自己缺錢，我麻煩訴外人江堃山幫我借貸這筆錢，後來我一直問江堃山錢為什麼沒有給我，被告說他拿給江堃山，但是江堃山一直沒有給我，被告、訴外人即被告配偶夏曉青與江堃山有生意來往，我不知道江堃山有沒有拿走這筆錢。
二、被告之答辯：
㈠、本件係因江堃山於104年7、8月時，以「急需繳納土地增值稅159萬餘，以便辦理徵收」為由，向夏曉青借貸159萬餘，夏曉青答應，惟江堃山債信不佳，故夏曉青要求江堃山提出抵押品設定，江堃山乃向原告借得其房地設定所需資料，並於104年8月6日辦妥設定，同月11日夏曉青開具台支159萬交付江堃山（受款人為台北市政府，又實際上借款金額係159萬，惟開立兩百萬係銀行的習慣）。惟因江堃山拖欠過久，乃去函北市府查詢，北市府回函：「前揭文號公文說明第三頁並無需繳納增值稅159 萬…等用語」。未料江堃山偽刻北市府印章盜簽該159萬佔為己有，偽造文書判刑1年10 個月，又因另案判刑3年8個月及續押，至110年10月5日因痛保外就醫迄今。是以，本件乃係因江堃山無法償還該款項，且被告已將金額交付，非如原告所稱未有交付金錢，故系爭抵押權未因所擔保之債權不存在而消滅。
㈡、並聲明：
１、原告之訴均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度台上字第2420號裁判要旨同此見解）。另按抵押權所擔保之債權如因清償或混同等原因而全部消滅或成立時即不存在，依抵押權消滅之從屬性，該抵押權亦隨之消滅或不成立，則未塗銷登記之抵押權自屬妨害該不動產之所有權，自應准許所有權人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。至擔保債權一部消滅或不成立，抵押權亦僅一部消滅或不成立，此時得請求就消滅或不成立部分為抵押權變更登記；是抵押權所擔保債權超過登記之債權部分，所有權人亦得請求塗銷該超過部分之抵押權設定登記（最高法院84年度台上字第167號、89年度台上字第562號判決均同此見解）。
㈡、兩造間有設定如附表編號1、2所示之抵押權，且由訴外人夏曉青給付訴外人江堃山159萬元，原告並未收取得該200萬元，為兩造所不爭執，並有如附表所示建物及土地第一類謄本、土地異動索引存卷可查（見本院卷第47至94頁）。而原告主張系爭抵押權是其要借錢，故將相關文件及印章交給訴外人江堃山，然並未取得相關款項，為被告所否認，被告主張系爭抵押權係要擔保訴外人江堃山前開159餘萬元之款項。
是以，本件爭議點在於，如附表編號1、2所示之抵押權，究係擔保訴外人江堃山之借款，或是原告欲借款而提供被告抵押？
㈢、就兩造所述內容，縱認被告所述如附表編號1、2所示之抵押權係擔保訴外人江堃山之借款，然被告及其妻自陳僅給付訴外人江堃山159餘萬元，與抵押權需擔保之足額借款之要求有所落差，是以，就該落差之41萬元，就該41萬元部分，被告之抵押權設定本有疑問，先予敘明。
㈣、被告主張如附表編號1、2所示之抵押權，為原告提供擔保設定給訴外人江堃山借款159萬餘元為不可採：
１、就被告所主張，此部分屬於第三人提供擔保物，而第三人提供擔保物之要件，仍須第三人與貸予人有成立提供抵押物之擔保契約，而該契約必須附隨本約存在，且須第三人與貸予人就該抵押物係為了提供借用人擔保達成合意，並非第三人提供擔保物，而未與出借人達成第三人擔保之合意，該第三人擔保契約即生效力。
２、就本件被告所主張者，係由其妻借款予訴外人江堃山，再由原告提供如附表編號1、2所示之抵押物，由被告出名為抵押權人，是以，就被告之主張，系爭抵押權契約之成立與否，在於原告是否有與被告成立如附表編號1、2所示之抵押權，以提供擔保訴外人江堃山向訴外人夏曉青借款之契約。
３、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。就此，被告前開主張是否屬實，以及被告是否有如附表編號1、2所示抵押權所擔保之主債權，既經原告否認，則由主張前開積極事實存在之被告負舉證責任，亦即，就擔保之內容部分，應由被告舉證其與原告間是否有就訴外人江堃山向訴外人夏曉青借款159萬餘元部分，由原告提供如附表編號1、2所示之抵押權為擔保。
被告僅於辯論時多次自陳如附表編號1、2所示之抵押權是原告擔保訴外人江堃山前開159萬餘元之款項，然經原告所否認，且被告並未舉證證明原告有與其成立提供如附表編號1、2所示之抵押物作為訴外人江堃山前開該159萬餘元之擔保合意。
４、再者，被告於臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第221號訴外人江堃山被訴行使偽造文書刑事案件審理時陳稱：嘉義那2筆土地（即指本件如附表編號1、2所示土地）的抵押跟本件沒有關係，那二筆100萬元是因為江堃山之前交付的9張支票退票，要給我交代，江堃山用蔡翠娟的名義，後來我才知道他們是同居關係。這2筆抵押與159 萬8,650元沒有關係等語（見臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第227號卷-下稱上訴字第227號卷，第42頁），其在本院辯論時自陳：
江堃山向我太太借錢，我太太說你要拿抵押品，他拿的是公文，我太太有點相信，江堃山以前欠我們不少錢都沒有還，他一個星期就辦好，我們兩個都是受害人，結果她為了159萬元就要告我，原告的房地產資料都是江堃山拿去，如附表所示之抵押權是要擔保給江堃山的台支本票159萬元（見本院卷第220、222頁）。其在刑事案件上訴時所述如附表編號
1、2之所示之抵押權是為了擔保訴外人江堃山在本件159萬餘元借款前之其他借款，然在本院辯論時卻改稱該抵押權是為了擔保此次之159萬餘元借款，關於如附表編號1、2之抵押權所欲擔保者，究竟是此次之159萬餘元之借款，亦或是訴外人江堃山在此之前之借款，被告前後所述不一，更遑論其與原告達成提供該抵押物供訴外人江堃山抵押借款之合意。
５、況就如附表編號1、2所示之抵押權是否為被告主張之該159萬餘元之借款擔保，經臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第221號認定兩者間並無關連，此有該案判決書1份存卷可佐（見本院卷第195至201頁），並有受款人為訴外人夏曉青、被告或未指名之支票影本9張（已拒絕往來）為證（見上訴字第227號卷第50至53頁），並經本院調閱前開卷宗核閱屬實。又上開支票發票日及抵押權設定均早於本件支票發票日，復有前揭訴外人江堃山名義之105 年2 月2 日借票切結書、面額9,000萬元本票可憑，可認如附表編號1、2之抵押權並未擔保被告所稱之159萬餘元借款。
６、並審酌被告未舉證證明其與原告成立如附表編號1、2所示之抵押權係有與原告達成訴外人江堃山159萬餘元擔保之合意，是以，本件被告主張如附表編號1、2所示之抵押權為原告擔保訴外人江堃山該159萬餘元之主張，自難採憑。
㈤、又本件回歸抵押權之本質，即民法第860條之解釋，抵押權需從屬於主債權而存在，如主債權不存在，則依據該條所設定之抵押權即失所依附而應歸於不存在。如附表編號1、2所示之抵押權，需有兩造間或被告與第三人間就該2抵押權設定之200萬元主債務，該抵押權之存在方有理由。原告主張係為借錢而將相關資料及印鑑交予訴外人江堃山欲向訴外人夏曉青借款200萬元，雖此部分原告並未舉證證明，難認原告所述為真，然原告並未由被告或訴外人夏曉青處取得該抵押權所擔保之200萬元，為兩造所不爭執，而被告除前開主張原告提供如附表編號1、2所示之不動產是為擔保訴外人江堃山與訴外人夏曉青之159萬餘元借款外，並無其他關於如附表編號1、2所示之抵押權所擔保之主債權為何之主張。由此可知，被告並無法證明如附表編號1、2所示之抵押權有其所稱之該200萬元主債務存在，是該200萬之主債權難認為存在，而如附表編號1、2所示之抵押權所擔保主債權200萬元既不存在，依據抵押權之從屬性，該抵押權亦屬不存在。原告復依據民法第767條第1項規定請求被告塗銷如附表編號1、2所示之抵押權，為有理由。應予准許。
四、綜上所述，原告起訴請求確認如附表編號1、2所示之抵押權與擔保之債權不存在，並依據民法第767條第1項請求塗銷，該抵押權所擔保之債權確係不存在，且依據抵押權之從屬性，該抵押權同屬不存在，既無抵押權存在，原告請求被告塗銷抵押權亦為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 18 日
民事第一庭 法 官 唐一强以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 3 月 18 日
書記官 黃妍爾附表：
編號 不動產 設定權利範圍 抵押權設定明細及其擔保債權 1 嘉義縣○○鄉○○○段000號土地 20174之1000 權利種類：普通抵押權 收件年期：104年 收件字號：104年嘉竹地字第034090號 登記日期：104年8月10日 權利人：彭曉平 擔保債權總金額：新臺幣1,000,000元 清償日期：105年8月5日 債務人：蔡翠娟 權利標的：所有權 設定義務人：蔡翠娟 證明書字號：104嘉竹地字第586號 2 嘉義市○○○段000號土地 10000分之40 權利種類：普通抵押權 收件年期：104年 收件字號：104年嘉地字第090760號 登記原因：設定 登記日期：104年8月11日 權利人：彭曉平 擔保債權總金額：新臺幣1,000,000元 清償日期：105年8月5日 債務人：蔡翠娟 設定義務人：蔡翠娟 證明書字號：104嘉他字第3081號 嘉義市○○○段0000號建物 10000分之47 嘉義市○○○段0000號建物 全部