臺灣嘉義地方法院民事判決110年度訴字第73號原 告 劉煥彩訴訟代理人 汪玉蓮律師被 告 葉 和
葉清正葉上滋葉原宏上列當事人間請求確認優先購買權不存在等事件，本院於民國110年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告葉清正對於附表編號一、二、三所示土地之優先購買權不存在。
二、被告葉清正應將附表編號一、二、三所示之土地，於民國一百零四年十月二日嘉義縣大林地政事務所一〇四年林地字第〇六八六一〇號收件以拍賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
三、確認被告葉清正與被告葉上滋、葉原宏間，就附表編號一所示之土地，於民國一百零四年十一月三十日所為之買賣債權行為及民國一百零五年二月一日嘉義縣大林地政事務所一〇五年林地字第〇〇六六五〇號收件以買賣為原因辦理所有權移轉登記之物權行為均無效。
四、確認被告葉清正與被告葉上滋間，就附表編號二、三所示之土地，於民國一百零四年十一月三十日所為之買賣債權行為及民國一百零五年二月一日嘉義縣大林地政事務所一〇五年林地字第〇〇六六六〇號收件以買賣為原因辦理所有權移轉登記之物權行為均無效。
五、被告葉原宏、葉上滋各應將第三項土地權利範圍十分之六、十分之四所為之所有權移轉登記予以塗銷。
六、被告葉上滋應將第四項土地所為之所有權移轉登記予以塗銷。
七、確認葉上滋就附表編號一所示之土地（權利範圍十分之六），於民國一百零五年二月一日嘉義縣大林地政事務所一〇五年林地字第〇〇六六七〇號收件之抵押權登記所擔保之債權不存在。
八、被告葉上滋應將前項抵押權登記予以塗銷。
九、被告葉和應於原告給付新臺幣壹佰陸拾陸萬貳仟元之同時，將附表編號一、二、三所示土地之所有權移轉登記並交付予原告。
十、原告其餘之訴駁回。
十一、訴訟費用由被告葉和負擔二十分之二，被告葉清正負擔二十分之九，被告葉上滋、葉原宏各負擔二十分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告葉原宏經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決要旨同此見解）。
三、查原告主張坐落如附表所示編號1至3之3筆土地（下合稱系爭土地）原為被告葉和所有，經原告於本院103年度司執字第45699號強制執行事件（下稱系爭執行事件）中以總價款新臺幣（下同）1,662,000元拍定，嗣被告葉清正行使其對系爭土地之優先購買權而取得系爭土地所有權後，復將系爭土地以買賣為原因，將所有權移轉登記予被告葉上滋（應有部分10分之4）、葉原宏（應有部分10分之6）。葉原宏復就其所有如附表一編號1之土地應有部分10分之6設定抵押權予葉上滋。則原告請求確認葉清正對系爭土地之優先購買權不存在、葉清正、葉上滋、葉原宏間就系爭土地買賣之債權行為、移轉登記之物權行為均為無效、葉上滋就附表一編號1之土地應有部分10分之6抵押權所擔保之150萬元抵押債權不存在等情，涉及原告得否基於其在系爭執行事件中拍定人之地位，請求葉和履行買賣契約並將系爭土地所有權移轉登記予伊。如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去，則原告提起本件確認之訴，即有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、系爭土地原均為葉和所有。緣葉和於90年間經商失敗，經訴外人國興畜產股份有限公司（下稱國興公司）聲請對系爭土地強制執行，並經本院以系爭執行事件受理在案。訴外人蔡素妹以確定之支付命令為執行名義，亦聲請對葉和之財產強制執行，經本院以104年度司執字第15933號執行事件併入系爭執行事件強制執行。葉清正、葉上滋亦於104年4月10日，分別持本院101年度司促字第6720、6721號支付命令（葉上滋所持之101年度司促字第6721號支付命令，係巨上美公司於104年4月8日將該支付命令所表彰之430萬元債權讓與葉上滋），聲請對系爭土地強制執行，並經本院併入系爭執行事件強制執行。
㈡、伊於104年6月10日參與系爭土地之拍賣，並以1,662,000元得標，詎葉清正於翌日（即11日）提出「房店屋租賃契約書」，主張行使系爭土地之優先購買權，進而取得系爭土地之所有權。葉清正旋即將如附表編號1之土地，權利範圍10分之4，及附表編號2、3之土地，權利範圍全部，於104年12月11日以買賣為原因移轉登記予葉上滋；並將如附表編號1之土地，權利範圍10分之6，於同日以買賣為原因移轉登記予葉原宏。葉原宏又於105年2月1日將其所有如附表編號1之土地，權利範圍10分之6設定抵押權登記予葉上滋，擔保150萬元之借款債權。
㈢、嗣臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以107年度上訴字第17號刑事判決（原審案號：本院106年度易字第474號刑事判決）認定葉和、葉清正間就系爭土地之「房店屋租賃契約書」係虛偽訂立，並經最高法院以109年度台上字第2985號刑事判決上訴駁回而確定。故葉清正就系爭土地應無優先購買權存在，則系爭土地經葉清正行使優先購買權而承買，進而就系爭土地所為之所有權之移轉登記即屬無效。伊為系爭執行事件中之合法拍定人，出賣人即原所有人葉和怠於行使所有物返還請求權或妨害除去請求權之權利，伊為保全自己之債權，爰依民法第767條、第242條之規定，請求確認葉清正就系爭土地之優先購買權不存在，並代位葉和請求葉清正應將104年10月2日所為之所有權移轉登記塗銷。
㈣、臺南高分院另以109年度上訴字第694號刑事判決（原審案號：本院107年度訴字第805號刑事判決）認定葉原宏並無實際出資向葉清正購買土地，亦未向葉上滋借款150萬元而有設定抵押權擔保借款之真意，葉清正亦無出賣系爭土地予葉上滋、葉原宏之真意，而虛偽將系爭土地以買賣為原因，分別移轉登記予葉上滋、葉原宏。葉原宏並就其所取得如附表編號1之土地，權利範圍10分之6設定抵押權與葉上滋，以擔保其等間之虛偽借款債權150萬元等情明確。葉清正、葉上滋、葉原宏顯無系爭土地之買賣真意，而為通謀虛偽意思表示出賣並移轉系爭土地所有權；葉原宏與葉上滋間並無借貸150萬元之事實，而虛偽設定抵押權登記，爰依民法第767條、第242條之規定，請求確認葉清正、葉上滋、葉原宏間就系爭土地買賣債權行為、物權行為均為無效，並代位葉和請求其等應將各筆以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；與請求確認葉上滋就如附表編號1之土地，權利範圍10分之6抵押權所擔保之150萬元抵押債權不存在，並代位葉和請求葉上滋將前開抵押權塗銷。
㈤、葉清正既無優先購買權可得行使，則伊本於系爭土地之實際拍定人，與葉和間成立買賣關係，爰依民法第348條第1項規定，請求葉和履行買賣契約，將系爭土地所有權移轉登記予伊。
㈥、對被告抗辯所為之陳述：葉上滋、葉原宏雖表示願以4,355,550元將系爭土地及其上地上物出售予伊，惟伊否認系爭地上物有2,445,550元之價值，亦認為伊不需要系爭地上物。且系爭地上物並非建築物，不合於民法第838條之1之要件，故葉上滋無權主張法定地上權等語。
㈦、並聲明：⒈如主文第1、2、3、4、7、8、9項所示。
⒉被告葉原宏、葉上滋及葉清正應就附表一編號1之土地，於10
4年11月30日以買賣為原因、105年2月1日之所有權移轉登記予以塗銷。
⒊被告葉上滋及葉清正應就附表一編號2、3之土地，於104年11
月30日以買賣為原因、105年2月1日之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被告方面：
㈠、被告葉和以：系爭土地已經拍賣掉，優先承買權人係葉清正，本件紛爭與伊無關。伊與葉清正間的租賃契約並非偽造，而係律師要伊認罪協商等語，資為抗辯。
㈡、被告葉清正以：本案與伊無關，因為系爭土地所登記的所有權人已經不是伊。伊認同刑事法院法官的判決等語，資為抗辯。
㈢、被告葉上滋以：伊同意原告對伊的請求，對於刑事判決所認定之事實，亦無意見（見本院卷第195、313頁）。伊與葉清正願意將系爭土地出售予原告，惟系爭土地上尚有伊所有之鴨寮等畜牧設備，伊願以435萬5,550元將系爭土地與地上物出售予原告（即系爭土地166萬元+地上物244萬5,550元+稅金25萬元）。倘原告僅願買受系爭土地，則伊主張依民法第838條之1第1項規定，請求設定地上權至地上物無法使用為止等語，資為抗辯。
㈣、被告葉原宏經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。惟葉原宏曾於本院行準備程序時，以：伊就附表編號1土地之應有部分，是為了讓伊有農保的資格，才由葉清正過戶給伊。伊並無出資購買系爭土地，僅有繳交贈與稅，但葉和要如何處理系爭土地，伊不清楚。本案與伊沒有關係等語，資為抗辯。
㈤、並均聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠、系爭土地原均為葉和所有。緣葉和於90年間經商失敗，經國興公司聲請對系爭土地強制執行，並經本院以系爭執行事件受理在案。蔡素妹、葉清正、葉上滋分別以本院104年度司促字第1051號、101年度司促字第6720、6721號支付命令為執行名義，聲請對系爭土地強制執行，並分別經本院以104年度司執字第15933號、第11453號、第11421號執行事件併入系爭執行事件強制執行。原告於104年6月10日參與系爭土地之拍賣，並以1,662,000元得標。葉清正於翌日（即11日）提出房店屋租賃契約書，主張行使系爭土地之優先購買權，本院並於104年9月23日發放權利移轉證書予葉清正。後葉清正將如附表編號1之土地，權利範圍10分之4，及附表編號
2、3之土地，權利範圍全部，於104年12月11日以買賣為原因移轉登記予葉上滋；並將如附表編號1之土地，權利範圍10分之6，於同日以買賣為原因移轉登記予葉原宏。葉原宏又於105年2月1日將其所有如附表編號1之土地，權利範圍10分之6設定抵押權登記予葉上滋，擔保150萬元之借款債權。嗣臺南高分院以107年度上訴字第17號刑事判決認定葉和、葉清正間就系爭土地之「房店屋租賃契約書」係虛偽訂立，並經最高法院以109年度台上字第2985號刑事判決上訴駁回而確定。臺南高分院另以109年度上訴字第694號刑事判決認定葉原宏並無實際出資向葉清正購買土地，亦未向葉上滋借款150萬元而有設定抵押權擔保借款之真意，葉清正亦無出賣系爭土地予葉上滋、葉原宏之真意，而虛偽將系爭土地以買賣為原因，分別移轉登記予葉上滋、葉原宏。葉原宏並就其所取得如附表編號1之土地，權利範圍10分之6設定抵押權與葉上滋，以擔保其等間之虛偽借款債權150萬元等情，業據原告提出不動產拍賣筆錄、本院民事執行處104年6月10日函、民事聲明優先承買狀、本院104年8月14日執行命令、本院104年9月23日核發之權利移轉證書影本（見本院卷第17至49頁）、臺南高分院107年度上訴字第17號刑事判決影本（見本院卷第51至72頁）、最高法院109年度台上字第2985號刑事判決影本（見本院卷第73至79頁）、臺灣嘉義地方檢察署檢察官107年度偵字第76號、第3399號起訴書影本（見本院卷第81至89頁）、本院107年度訴字第805號刑事判決影本（見本院卷第91至109頁）、土地所有權買賣移轉契約書影本（見本院卷第111至117頁）、系爭土地登記第一類謄本暨地籍異動索引影本（見本院卷第119至139頁）、臺南高分院109年度上訴字第694號刑事判決影本（見本院卷第253至274頁）在卷可佐，並經本院職權調取系爭執行事件全卷核閱無訛，且為兩造所不爭執，上開事實堪認為真實。
㈡、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第88條本文定有明文。經查，葉和於不詳時地，與葉清正間就葉和所有包含系爭土地在內之共計14筆土地，欠缺租賃真意，虛偽訂立「房店屋租賃契約書」，使葉清正據以於系爭執行事件中優先承買系爭土地，以遂行規避葉和之財產遭強制執行之目的，而犯三人以上共同詐欺得利罪等情，業經臺南高分院以107年度上訴字第17號刑事判決分別判處葉和、葉清正有期徒刑壹年陸月、壹年參月在案，並經最高法院駁回上訴而確定，此有判決書影本各1份在卷可憑（見本院卷第51至79頁），上開事實並為葉清正所自認在卷（見本院卷第314頁）。又葉原宏明知其無實際出資向葉清正購買土地，亦無向葉上滋借款150萬元，而無買賣、設定抵押權擔保借款之真意，乃與葉和、葉上滋、葉清正共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，將無出賣土地真意之葉清正所有之如附表編號2、3之土地以買賣為由過戶登記為葉上滋所有，並將如附表編號1之土地以買賣為由過戶登記為葉上滋、葉原宏共有（應有部分各為10分之4、10分之6）。就葉原宏10分之6之應有部分，再接續擔保葉原宏對葉上滋之虛偽借款債權150萬元為原因，設定抵押權予葉上滋，而經臺南高分院以109年度上訴字第694號刑事判決認定其等間成立使公務員登載不實罪之共同正犯乙節，亦有判決書影本1份附卷可稽（見本院卷第253至274頁），且為葉清正、葉上滋所自認在卷（見本院卷第313至314頁）。葉和、葉原宏雖稱其等並無認罪，也不承認該判決所認定之犯罪事實等語，惟認定前開事實所憑之證據和理由業均經該院於判決理由論述綦詳，葉和部分更為其於臺南高分院該案審理過程中坦承不諱（見本院卷第54頁），則其等於本院審理中就上開事實之存在翻異其詞，空言否認，自難認為可採。
㈢、葉和、葉清正間既欠缺租賃真意，依民法第88條本文之規定，其等間關於租賃契約之要約與承諾俱屬通謀虛偽意思表示而無效，則葉清正自無從本於承租人之地位，就系爭土地行使優先購買權。其優先購買權不存在之事實，堪以認定。葉清正、葉上滋、葉原宏間無買賣之真意，葉上滋、葉原宏間亦欠缺消費借貸之真意，則依同條規定，葉清正、葉上滋、葉原宏間就系爭土地於104年11月30日所為之買賣債權行為、105年2月1日嘉義縣大林地政事務所105年林地字第006650號、第006660號收件以買賣為原因之所有權移轉登記之物權行為俱屬通謀虛偽意思表示而無效。葉上滋、葉原宏間消費借貸契約既為通謀虛偽意思表示而無效，則葉上滋就附表編號1所示之土地，權利範圍10分之6，於105年2月1日嘉義縣大林地政事務所105年林地字第006670號收件之抵押權登記所擔保之抵押債權自屬不存在。是以，原告請求確認此部分權利或法律行為為無效或不存在，核屬於法有據。
㈣、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項中段、第242條本文分別定有明文。經查，葉清正形式上以拍賣為原因、葉原宏、葉上滋形式上以買賣為原因，分別取得系爭土地之所有權，暨葉上滋形式上以擔保葉原宏對其之150萬元債權為原因，就附表編號1土地應有部分10分之6設定抵押權，均對葉和就系爭土地之所有權有所妨害。葉和本得依民法第767條第1項中段規定，請求葉清正塗銷104年10月2日嘉義縣大林地政事務所104年林地字第068610號收件，以拍賣為登記原因之所有權移轉登記；請求葉上滋、葉原宏塗銷系爭土地於105年2月1日嘉義縣大林地政事務所105年林地字第006650號、第006660號收件以買賣為原因之所有權移轉登記；請求葉上滋塗銷附表編號1所示之土地，權利範圍10分之6，於105年2月1日嘉義縣大林地政事務所105年林地字第006670號收件之抵押權設定登記，惟其怠於行使前揭權利，致原告本於系爭土地原始拍定人之地位，請求葉和履行買賣契約並移轉系爭土地所有權之權利有所妨害，自得依民法第242條之規定，代位葉和請求塗銷上開所有權移轉登記或抵押權設定登記。
㈤、又按下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：八、預告登記或塗銷登記。土地登記規則第27條第8款定有明文。債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求（最高法院71年度台上字第4342號判決意旨可資參照）。查原告本件訴之聲明第2、3項，係請求「被告葉原宏、葉上滋及葉清正應就附表一編號1之土地，於104年11月30日以買賣為原因、105年2月1日之所有權移轉登記予以塗銷。」、「被告葉上滋及葉清正應就附表一編號2、3之土地，於104年11月30日以買賣為原因、105年2月1日之所有權移轉登記予以塗銷。」依土地登記規則第27條第8款之規定，辦理塗銷登記僅須現登記名義人即葉上滋、葉原宏單獨辦理即可，葉清正既屬虛偽出賣系爭土地之債務人，形式上已非系爭土地之登記名義人，揆諸首揭說明，自難認負有何等塗銷系爭土地所有權移轉登記之義務。是原告上開2則聲明，請求葉清正應併同塗銷所有權移轉登記之部分，於法不符，應予駁回。
㈥、再按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第348條第1項定有明文。末按依強制執行法所為之拍賣，仍屬買賣性質，拍定人為買受人，執行法院僅代表債務人立於出賣人地位（最高法院49年度台上字第2385號判決意旨參照）。而優先承購權，乃基於法律規定，對於出賣土地或建築改良物之人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約（最高法院100年度台上字第432號判決意旨參照）。經查，本件葉清正就系爭土地之優先購買權不存在之事實，既經本院認定如前，其與葉和間之買賣契約亦失所附麗而歸於不成立。則系爭土地之買賣契約自回復為未經行使優先購買權之狀態，即原告於104年6月10日在系爭執行事件中拍定而成為系爭土地之合法買受人。因此，原告依民法第348條第1項之規定，於其給付價金後，請求出賣人葉和交付並移轉系爭土地所有權予其乙節，自屬於法有據。
㈦、末查，被告葉上滋雖另辯稱：系爭土地之地上物為伊所有，希望給伊地上物使用權限到無法使用為止（見本院卷第321頁）。惟前開地上物坐落系爭土地之關係非屬本件審理範圍，自非本院得以審究。葉上滋如有爭執，日後自得另行提起救濟，附此敘明。
四、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段、第348條第1項規定，請求確認葉清正對於系爭土地之優先購買權不存在；葉清正、葉上滋、葉原宏間就附表編號1所示之土地，於104年11月30日所為之買賣債權行為、105年2月1日嘉義縣大林地政事務所105年林地字第006650號收件以買賣為原因之所有權移轉登記之物權行為均無效；葉清正、葉上滋間就附表編號2、3所示之土地，於104年11月30日所為之買賣債權行為、105年2月1日嘉義縣大林地政事務所105年林地字第006660號收件以買賣為原因之所有權移轉登記之物權行為均無效；葉上滋就附表編號1所示之土地，權利範圍10分之6，於105年2月1日嘉義縣大林地政事務所105年林地字第006670號收件之抵押權登記所擔保之債權不存在；暨請求葉清正應將系爭土地，於104年10月2日嘉義縣大林地政事務所104年林地字第068610號收件，以拍賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷；葉原宏、葉上滋應將附表編號1所示之土地於105年2月1日嘉義縣大林地政事務所105年林地字第006650號收件以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷；葉上滋應將附表編號2、3所示之土地於105年2月1日嘉義縣大林地政事務所105年林地字第006660號收件以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷；葉上滋應將附表編號1所示之土地，權利範圍10分之6，於105年2月1日嘉義縣大林地政事務所105年林地字第006670號收件之抵押權設定登記予以塗銷；並請求葉和於伊給付1,662,000元之同時，將系爭土地之所有權移轉登記並交付予伊，為有理由，均應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日
民事第三庭法 官 曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 12 日
書記官 陳慶昀附表：
編 號 土地坐落 面積（平方公尺） 所有權人與權利範圍 1 嘉義縣○○鄉○○○段000地號 1,902 葉上滋10分之4 葉原宏10分之6 2 嘉義縣○○鄉○○○段000地號 2,745 葉上滋1分之1 3 嘉義縣○○鄉○○○段000地號 226 葉上滋1分之1