臺灣嘉義地方法院民事判決111年度簡上字第115號上 訴 人 董宗昆訴訟代理人 黃裕中律師被 上訴 人 董添益訴訟代理人 蕭道隆律師
唐淑民律師上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於中華民國111年10月25日本院簡易庭110年度朴簡字第221號第一審判決提起上訴，經本院於民國112年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一、二項及該訴訟費用暨假執行之裁判均廢棄。
上開廢棄之部分，被上訴人於原審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人除援引於原審主張外，於本院補充陳述：
(一)董春華在其所有515-5地號土地以其子為起造人建蓋5棟房屋，並取得使用執照，斯時被上訴人尚未成年；69年4月8日董春華取得515地號土地，72年間經水上地政事務所測量系爭房屋非坐落在515-5地號土地，因而陳情變更使用執照基地地號，經嘉義縣政府函復原使用執照註銷重新補辦使用執照，而原判決所引用72年4月14日董春華出具土地使用同意書，係72年間重新補辦時所提出，但董春華自始（65年間）即同意系爭房屋建蓋在其所有土地上。縱以系爭房屋坐落515地號土地上為判斷，董春華於69年4月8日取得515地號土地時亦同意系爭房屋使用515地號土地，嗣於72年間發現系爭房屋原申請基地地號錯誤，遂於72年補辦使用執照出具土地使用同意書，董春華顯然自始同意其子使用其所有土地建屋。
(二)附圖所示編號a、b、c之物，均是董春華自始均同意使用，且董春華並未請求拆除，則董春華應有默示使用借貸關係。董春華死亡後，未經全體繼承人同意，不得單方終止使用借貸契約，被上訴人應繼受董春華使用借貸關係，且每棟房屋均須使用水電，在房屋未滅失前借貸目的尚未使用完畢，依民法第470條第1項規定亦不得終止使用借貸。
(三)原判決以上訴人雖提出764地號過半數同意使用加壓機及水表，但此無益於被上訴人使用該土地，且未見有補償措施，不符民法第820條地1項規定，原判決所稱「無益於被上訴人使用該土地」，係創設法條未規範之條件，已非無疑；又加壓機及水錶已存在超過40餘年被上訴人未曾異議，是否符合「有顯失公平」之法定要件，原判決並未認定；上訴人依系爭1號房屋40餘年來使用方式，取得764地號土地共有人多數分管決定同意設置水量計、加壓抽水機，而1號房屋水管線通過路徑、1號房屋水量計設置均係68年間設置當時由事業主管機關所決定，上訴人之前手設置加壓抽水機，均非由上訴人自行增設，迄至本件起訴時止期間42年餘間共有人均未反對，且65年1、3號房屋竣工時，東側水虞厝段515-12、515-6地號土地為道路用地，所有權人就土地使用之權限本應受限縮。
(四)上訴人所有系爭3號房屋因屋角、屋簷越界使用765-1地號面積0.15平方公尺，756-1地號土地為深度甚小的畸零地，而系爭3號房屋屋齡46年，拆除0.15平方公尺對被上訴人實質上難為有效之利用，但卻因532-10地號道路用地上方屋簷的下方必須架設支撐，影響人車往來安全，違反民法第148條第1項規定屬權利濫用。如認為上訴人前開主張不足採，請依民法第796-1條第1項規定免為全部拆除，上訴人願支付償金，或以763-2地號土地北側地界線向東延伸至765-1地號東側地界線，價購該連線以南之765-1地號土地，包含764地號被上訴人持分，以終結紛爭。
(五)被上訴人以其與董進原間763、765地號分割共有物事件、強
制執行事件所為主張，因當事人非上訴人，與上訴人無涉；至於上訴人因對被上訴人取得執行名義，請求強制執行，係依法行使權利，與本件3號建物原判決附圖代號a、b部分對765-1地號土地是否有權占用，系爭1號房屋加壓抽水機所使用原判決附圖代號c部分對764地號土地是否有權占用，抑或被上訴人是否權利濫用等均無關。
(六)另被上訴人引用前案既判力主張民法第786條第2項情事變更云云，但系爭3號房屋屋角與民法第786條相鄰關係之管線通過無關，上訴人主張適用法規錯誤；而系爭1號房屋除房地所有權人更易外，①1號房屋自來水進水位置、②自來水給水管線、及③1號房屋座落763-2、763-3地號土地上，自來水給水管線必須經過764地號連接532-10地號道路西側自來水幹管（鈞院110年度朴簡字第163號判決參照）等目前自來水供水管路與40餘年前系爭1號房屋接通自來水當時情狀均無變動，無非設立當時所得預料，而顯失公平之情事變更情事，又物權相鄰關係，因所有權更易，非屬情事變更，亦不會因此而受影響。
(七)訴之聲明：
1、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
2、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人除援引於原審所述外，茲於本院補充陳述：
(一)被上訴人父親董春華於65年出資興建系爭1、3、5、7、9號五棟建物，僅申請3張使用執照：上訴人父親董進原（排行老二）位於北側9號房屋獨立申請一張使用執照，長子董進丁位於南側1號房屋亦獨立申請一張使用執照，其餘中間3戶即系爭中正路222巷3、5、7號房屋則共同申請一張使用執照；老五董添盟於84年間去世後，其配偶吳麗琴旋即帶著子女搬離系爭5號房屋，系爭5號房屋遂漸形同廢棄，不久老四董添枝（3號房屋）自行在65年間申設之7003號舊水錶(安裝在中正路222巷3號董添枝之房屋，坐落於763之3號土地）上方裝設加壓抽水機；上訴人於100年2月23日先向老四董添枝（已於108年間過世）買受系爭3號房地，再於同年4月19日向吳麗琴買受5號房地後，旋將已形同廢棄之5號舊建物拆除；系爭加壓抽水機既係前手即老四董添枝生前於85年間始自行裝設，被上訴人主張民法第786條第2項之情事變更，命上訴人拆除加壓抽水機。
(二)上訴人之父親董進原於95年4月11日提起分割嘉新段763號土地訴訟（96年度訴字第238號）；董進原再於96年6月6日訴請分割西側765號道路土地（97年度朴簡字第64號、98年度簡上字第5號）均已辦理分割登記；上訴人父親董進原分得北側763號及765號二筆土地，而被上訴人甲○○則分得763之1號及765之1號二筆土地，嗣上訴人父親董進原持上開二份分割判決書於98年8月14日聲請拆屋交地（98年度執利字第21383號），被上訴人甲○○於99年9月10日拆除完畢，亦同時於98年9月11日聲請董進原拆屋交地（98年度執實字第24373號）。上訴人父親董進原既能於98年8月14日聲請拆屋交地（98年度執利字第21383號），迫使被上訴人甲○○拆掉一大半磚造房屋，上訴人於100年間先後向前手董添枝、吳麗琴買受3號及5號房地，即應繼受無權占用須依法拆除之義務。另加壓抽水機係前手董添枝生前於85年間始自行裝設之動產，更與65年間興建之3、5、7號房屋共用執照之同意書無涉。故上訴人須繼受前手、董添枝、吳麗琴及96年度訴字第238號、98年度簡上字第5號二份分割判決之效力，進而負有拆屋交地及拆除加壓抽水機之義務。被上訴人主張民法第786條第2項之情事變更，命上訴人拆除越界之磚造房屋、屋簷及懸掛之加壓抽水機。
(三)訴之聲明：
1、上訴駁回。
2、第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、爭點事項：
(一)不爭執事項：
1、系爭764地號土地是上訴人應有部分2/3、被上訴人應有部分1/6，及上訴人之父親董進原持有應有部分1/6，為3人共有。765-1地號土地是被上訴人單獨所有。
2、原審判決附圖所示編號a部分，面積0.01平方公尺之磚造房屋及編號b部分面積0.14平方公尺之磚造屋簷是上訴人所有，占用系爭765之1地號土地；c部分、面積0.04平方公尺之加壓抽水機是上訴人所有，占用系爭764地號土地。
(二)爭執事項：
1、原審判決附圖所示編號a、b、c部分是否有權占用系爭764、765-1地號土地？
2、被上訴人提起本件訴訟是否屬於權利濫用？
3、本件有無民法第786條第2項情事變更原則之適用？
四、本院之判斷：
(一)原審判決附圖所示編號a、b、c部分是否有權占用系爭764、765-1地號土地？
1、763-2地號土地為上訴人所有；765-1地號土地為被上訴人所有；764地號土地被上訴人之應有部分為1/6、上訴人之應有部分為2/3，上訴人之父董進原持有應有部分1/6，為3人共有。以上事實為兩造所不爭執，並有土地謄本可證(本院卷第100頁、本院110年度訴字第530號卷第17、21、29頁)。上述事實核屬為真。
2、765-1地號土地上如附圖所示編號a部分，面積0.01平方公尺之磚造房屋及編號b部分，面積0.14平方公尺之磚造屋簷；764地號土地上如附圖所示c部分、面積0.04平方公尺之加壓抽水機均係上訴人所有，此為兩造所不爭執(本院卷第100頁)，並有原審勘驗筆錄及嘉義縣水上地政事務所111年4月19日嘉上地測字第1110002533號函暨土地複丈成果圖(原審卷卷第47、57-59頁)，此部分事實堪信為真。
3、董春華申請水虞段515-5地號土地興建房屋，由嘉義縣政府於65年12月28日核發65嘉建使字第74號建築執照，其後因發現申請使用地號土地有誤，正確應是水虞段515地號土地，而向縣政府陳情，並經嘉義縣政府改發72年嘉建局使字第172號建築執照，及註銷原65嘉建使字第74號建築執照，此有該建築執照影本、陳情書，嘉義縣政府函稿，嘉義縣政府建設局申請使用執照審核簽呈表可證(本院卷第15-25頁)。可見董春華於65年申請建築執照時，其真正使用之土地為水虞段515地號土地(重測後為763地號)，並非水虞段515-5地號土地。
4、763、764、765地號土地於興建房屋時所有人均為董春華：⑴765-1地號土地，係自765地號判決分割而來，而765地號重測
前為太保市○○○段000○00地號，地目為道等情，而水虞厝段515之12地號土地在74年間之所有權人為董春華，77年8月8日分割繼承為董進丁、董進原、董進興所有，此有土地謄本、本院97年度朴簡字第64號判決書可佐(原審卷第133-134頁、本院卷第123-126頁)。
⑵763-1地號土地，係自763地號判決分割而來，763地號重測前
為太保市○○○段000地號，在69年間之所有權人為董春華，77年8月8日分割繼承為董進丁、董進原、董進興所有日，此有土地謄本、本院96年度訴字第238號判決書可佐(本院110年度訴字第530號卷第15頁、原審卷第127-131頁、本院卷第103-107頁)。
⑶764地號重測前為水虞厝段515之6地號，而水虞厝段515之6地
號係水虞厝段515地號於70年1月8日間面積移置而成，於70年3月間登記，水虞厝段515地號於69年3月10日由董春華因交換土地而為所有權人並於69年4月8日登記等情，此有土地謄本可證(本院110年度訴字第530號卷第29頁、原審卷第127頁至第129頁)⑷763、765地號土地於興建房屋時，其所有人為董春華，此為
兩造所不爭執(本院卷第253頁)，以及上述土地之演變可證，763、764、765地號土地，於763地號土地興建房屋時其所有人均為董春華。
5、按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣(市)主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制(建築法第42條)。亦即建築基地必須要和道路相連，若是建築基地沒有和道路連結，蓋房工程車和人員就無法進出，若沒有建築線，建築師也無法從得知房子可以蓋的確切位置。查，依附圖之地籍圖所示，763地號並未臨嘉義縣太保市中正路222巷，其間另有765、764地號土地相隔。若單純就763地號土地申請建築房屋時，因並未臨馬路，依上開建築法第42條之規定，並無法取得建築線，而無法取得建築執照，必係藉由764、765地號土地所有人之同意使用，763地號土地方可取得建築線，而可申請建築執照。故依此可認763地號土地申請建築時，已取得764、765地號土地所有人之同意使用。況且763、764、765地號土地，於763地號土地申請建築時均是董春華所有，董春華豈會不同意764、765地號土地供763地號土地建築使用。據此可證，763地號土地於申請建築時，董春華有同意其764、765地號土地，供763號土地建築使用。
6、董春華是上訴人之祖父，被上訴人之父親，此為兩造所不爭執(本院卷第253頁)。董春華同意提供764、765地號土地供763地號土地建築使用，於董春華往生後，亦應由被上訴人繼承「同意使用」，此一同意使用之效力，不因765地號土地判決分割，而失其效力。故而上訴人所有如附圖所示編號a、b部分，分別占用765-1地號土地面積0.01、0.14平方公尺，上訴人所有如附圖所示c部分占用764地號土地面積0.04平方公尺，即非無權占有。
7、次按，分割共有物之判決，兼有形成判決及給付判決之性質，此觀強制執行法第131條第1項：「關於繼承財產或共有物分割之裁判，執行法院得將各繼承人或各共有人分得部分點交之」而自明，其點交之方法，仍應適用強制執行法第123-126條之規定(最高法院66年4月19日66年度第3次民庭庭推總會議決議)，是若分割共有物之判決後，再訴請原共有人在其分得土地上之占有，拆除房屋還地，即欠缺權利保護要件；確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力(民事訴訟法第401條第1項)。查，765-1地號土地經判決分割由被上訴人取得，該判決之效力於董進原往生後，由董進原之子即上訴人繼承。是若被上訴人可持該確定判決對上訴人所有如附圖a、b部分聲請強制執行，則被上訴人再訴請上訴人將附圖a、b部分拆除將土地返還被上訴人，亦欠缺權利保護之必要。
8、董進原出具同意書，同意上訴人附圖所示c部分加壓抽水機占用764地號土地面積0.04平方公尺，此有同意書可證(原審卷第82頁)。然查：
⑴按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其
應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算(民法第820條第1項)。所謂「共有物之管理」，包括共有物之保存、改良及利用等行為，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質或用途，決定其使用收益方法之行為。又本條規定目的乃為促使共有物之有效利用，增進社會經濟發展。
是有關共有物之管理，基於私法自治原則，應優先依共有人之契約定之，如未經共有人全體約定，自得依民法第820 條第1項之規定，由共有人以多數決為之；共有人關於共有物管理之約定或依上開條項規定所為管理之決定，對於為該約定或決定時之全體共有人均有拘束力。倘該管理之決定有顯失公平者，依同條第2項規定，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之，避免多數決之濫用；但共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約(最高法院100年度台上字第1776號民事裁判）。
⑵764地號土地被上訴人之應有部分為1/6、上訴人之應有部分為2/3，上訴人之父董進原持有應有部分1/6，此已陳述如前。
是上訴人及其父親董進原就974地號土地之應有部分合計為5/6，已超過2/3。
⑶董進原所出具之同意書，僅係同意上訴人如附圖c部分加壓抽
水機占用764地號土地面積0.04平方公尺，顯然此項同意僅係同意上訴人占用764地號土地之特定部分占用收益，並非764地號全部土地之管理行為，故依上開最高法院100年度台上字第1776號裁判所示，「共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意」。故不得以該項同意書而可認為上訴人就附圖c部分加壓抽水機占用764地號土地面積0.04平方公尺，有占有之權源，併予說明。
9、綜上所述，⑴上訴人所有如附圖所示編號a、b部分，分別占用765-1地號土地面積0.01、0.14平方公尺，上訴人所有如附圖所示c部分占用764地號土地面積0.04平方公尺，並非無權占有。⑵若被上訴人可持該確定判決對上訴人所有如附圖a、b部分聲請強制執行，則被上訴人再訴請上訴人將附圖a、b部分拆除將土地返還被上訴人，亦欠缺權利保護之必要。⑶不得以董進原出具之同意書，而可認為上訴人就附圖c部分加壓抽水機占用764地號土地面積0.04平方公尺，係有占有之權源。
(二)被上訴人提起本件訴訟是否屬於權利濫用？
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法(民法第148
條）。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
2、764地號土地面積為13平方公尺，且是兩造及董進原3人所共有；765-1地號土地面積為2.32平方公尺，且係自765地號判決分割而來，而765地號重測前為太保市○○○段000○00地號，地目為道。上開2筆土地目前亦緊鄰供道路使用，此有土地謄本、相片可證(本院110年度訴字第530號卷第17、29頁、原審卷第133頁、本院卷第91、93頁)。是被上訴人縱使請求上訴人將如附圖所示編號a、b、c拆除，將土地返還被上訴人或共有人，然被上訴人於收回土地後，亦無法為有效利用，且造成上訴人之損失，故而訴請被上訴人將如附圖所示編號a、b、c拆除，屬權利之濫用。
(三)綜上所述，1、上訴人所有如附圖所示編號a部分磚造房屋、編號b部分磚造屋簷，分別占用765-1地號土地面積0.01、0.14平方公尺，及其所有如附圖所示c部分加壓抽水機占用764地號土地面積0.04平方公尺，並非無權占有。2、被上訴人訴請上訴人將附圖a、b拆除將土地返還被上訴人，是欠缺權利保護之必要。3、被上訴人訴請上訴人將如附圖所示編號a、b、c拆除，屬權利之濫用。從而，被上訴人訴請上訴人將如附圖所示編號a、b、c拆除，並將如附圖所示編號a、b占用之土地返還被上訴人，及將如附圖所示編號c占用之土地返還予被上訴人及體共有人，為無理由。原審判決上訴人應將如附圖所示編號a、b、c拆除，並將土地返還原告及全體共有人，及該假執行、免假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文所示。
(四)本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，及本件有無民法第786條第2項情事變更原則之適用，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
民事第三庭審判長法 官 柯月美
法 官 黃佩韻法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
書記官 張簡純靜