臺灣嘉義地方法院民事判決111年度簡上字第58號上 訴 人 盧俊輔
盧俊丞上 二 人訴訟代理人 盧泰山被 上訴 人蘇麗琴即盧子雲之承受訴訟人
盧欣婷即盧子雲之承受訴訟人
盧冪宣即盧子雲之承受訴訟人
盧俊憲即盧子雲之承受訴訟人上 四 人訴訟代理人 葉榮棠律師上列當事人間請求撤銷調解等事件，上訴人對於民國111年5月19日本院簡易庭110年度朴簡字第187號第一審判決提起上訴，本院於民國111年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人除援引原審之書狀及陳述外，並主張：
(一)撤銷調解之訴部分：
1.依錄音勘驗結果可知，原審法官數次確認盧子雲之真意，明確得出盧子雲自願、同意以總價新臺幣（下同）8萬元出售甲土地，法官為確保盧子雲並無意思表示錯誤，來回、反覆、數次確認盧子雲真意，均得出前後一貫、邏輯清晰之回答：「盧子雲願以總價8萬元出售整塊甲土地」，實無任何空間足以認定盧子雲於前案同意調解時，有任何意思表示錯誤之可能存在。
2.然原審判決理由(一)3.(3)之認定與盧子雲當庭所為意思表示相反，原審於無任何證據之情形下，刻意曲解盧子雲之意思，輕率認定盧子雲於前案調解時意思表示有錯誤，顯有判決不依證據之違誤。
3.經法院調解的筆錄是有效力的，但被上訴人不遵守法律又提出撤銷，理由為生病、意思表達錯誤等，可是調解當時被上訴人是正常的，且被上訴人主張當時以7萬元購買土地，現在有8萬元的價值，但調解時雙方沒有提到此部分的價格。上訴人以總價8萬元向被上訴人購買甲土地，並作成調解筆錄，被上訴人並無意思表示錯誤。
(二)拆屋還地之訴部分：
1.本件應適用民法第796條之1，審酌拆除上訴人房屋對上訴人而言過於不利，應允許上訴人保有坐落嘉義縣○○市○○段000地號土地上、面積3.5平方公尺之地上物（下稱系爭建物B部分），並允許上訴人承租原審附圖一編號B土地（下稱系爭B土地），或允許上訴人購買系爭B土地，蓋上訴人建築物之所以發生越界，係因兩造長輩分割土地所造成，雖無法適用民法第796條，然仍有適用民法第796條之1之空間；而系爭B土地上為上訴人現正使用居住之房屋，倘若允許被上訴人拆除上訴人房屋，對於上訴人損害過大，而對於被上訴人而言，獲益甚微小，同時有害於地上物之經濟使用，故依據民法第796條之1立法理由揭示之權利濫用禁止原則，應允許上訴人保有地上物，並允許上訴人承租系爭B土地，或允許上訴人購買系爭B土地，方屬妥適。。
2.被上訴人主張屬於權利濫用之情形，應駁回被上訴人主張，方屬公平正義。系爭建物占有系爭B土地之面積，僅僅3.5平方公尺，最寬處僅50公分，長度則長達650公分，亦即系爭建物占用系爭B土地之部份，為系爭建物北側牆面，被上訴人請求拆除者，僅只該堵牆而已，故被上訴人因此獲得之土地使用利益極其微小，僅僅只獲得「一堵牆」之開發或利用空間，可認為毫無任何利益可言。又系爭建物乃百年古厝，為兩造共同祭拜家族祖先之祖先牌位所在地，且北側牆面恰恰為「公廳」所在之處之支撐牆，被上訴人之請求將使上訴人必須拆除百年古厝之支撐牆，該百年古厝係由竹、木、石交所興建，建築物本身結構強度並不高，被上訴人之主張明顯將使百年古厝直接全部崩坍，更將毀壞兩造祭拜家族祖先之公廳，對於全體盧氏家族而言，更是破壞力極高之舉。
3.盧子雲提出本件訴訟之目的，在於損害上訴人家族之利益，並非為了善加利用自己所有之土地，系爭B土地亦無任何關發計畫或利用之規劃，顯示其提出本件訴訟之目的，僅僅在於傷害上訴人家族，應足以認為被上訴人主張違反公共利益，更以損害他人為主要目的，依據民法第148條之規定，應駁回被上訴人之主張，方屬公平正義。
(三)聲明：
1.原判決廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴均駁回。
二、被上訴人除援引原審之書狀及陳述外，另以：
(一)撤銷調解之訴部分：
1.依社會一般通念，土地買賣除聲明係以總價買賣外，所稱之金額均係指每坪之單價而言。綜觀系爭調解過程盧子雲先以嘉義縣水上地政事務所110年4月20日複丈成果圖B部分面積3.5平方公尺（約1坪)為買賣標的，其先前於88年10月30日買受單價即達每坪7萬元，故開價15萬元，經協調後成8萬元，後再提出另一調解方案如圖甲部分為買賣標的，開價每坪8萬元，即便盧子雲未說明每坪8萬元。惟(1)依目前一般社會經驗，洽商土地買賣除言明為總價外，均指每坪之單價而言。(2)依系爭B土地公告現值為每平方公尺10,300元，盧子雲先前買受價格為每坪7萬元，可見每坪8萬元為合理市價。(3)盧子雲就系爭B土地已表示15萬元，則甲部分面積達62.17平方公尺，明顯比系爭B土地大數十倍，焉可能總價8萬元出賣？真意當然係指每坪之單價而言，始符經驗法則。(4)由上可見係法院誤解盧子雲之表意，如有疑問，又未適時行使闡明權，以究明其真意，逕認為總價8萬元，而記載於調解筆錄。
2.盧子雲因罹患肺腺癌抱病開庭，未注意調解筆錄漏載「每坪」二字，而予簽名，實不可苛責盧子雲，故上開錯誤應係法院誤解盧子雲之真意，又未適時闡明真意所造成，且關係被上訴人之權益重大，自得為撤銷調解之原因。而上訴人抗辯係動機錯誤並不可採。
(二)拆屋還地之訴部分：
1.系爭B土地固經協議分割，並已完成分割登記而各自取得所有權，但上訴人仍有交付土地予被上訴人之義務，其竟不為交付，被上訴人自得請求拆屋還地，不因土地係經由分割而有不同；又上訴人抗辯於分割時，雙方長輩或盧子雲有默許同意云云，均非事實。
2.上訴人另稱系爭建物正中一間做公廳，兩造共同祭拜祖先使用，由上訴人歷代大房長子繼承管理，並非事實，實際上僅供上訴人做為祭祖之私廳，且上訴人自認在外工作無法管理，其嬸亦未居住，長期荒廢無人使用，拆除占用部分對上訴人並無影響。
3.系爭B土地重測前為水虞厝段457地號，而鄰地上訴人共有之446地號，係分割自457地號，足見446、446-1及系爭 457地號之母地均為重測前457地號土地。上訴人稱系爭建物於457地號分割前即已建築，可見系爭建物建築時係建在母地號即重測前457地號土地上，並未有相鄰土地間越界建築之情事。故上訴人指盧子雲當時未提出異議云云，與事實不合，上訴人主張民法第796條、796條之1顯有未合。
4.被上訴人之土地面寬不足且己規劃建築，上訴人主張價購系爭B土地將致被上訴人之建物攔腰削減，成不規則形狀，且剩餘之土地面寬不足，難以使用，斟酌當事人之利益，當以拆屋交地始符比例及公平之原則，上訴人主張價購土地，被上訴人礙難同意。
5.上訴人為無權占有人，對系爭B土地無任何占有或使用之權利，竟占用系爭B土地，並於其上建造建物使用，被上訴人向上訴人請求返還土地均遭拒絕。上訴人為無權占有人，被上訴人為土地所有權人，爰依法提起本件訴訟。
(三)聲明：上訴駁回。
三、爭點事項：
(一)不爭執事項：
1.110年度朴簡移調字第7號調解筆錄內容為盧子雲以總價8萬元出售甲部分土地予上訴人（原審卷第13-15頁）。
2.系爭447地號土地原為盧子雲所有，現為蘇麗琴所有（前案卷第7頁；原審卷第157、171-178頁）。
3.盧俊丞、盧俊輔共有系爭建物，該建物並占有系爭B土地（前案卷第31-35頁）。
(二)爭執事項：
1.調解筆錄上甲部分土地係以總價8萬元或每坪8萬元出售予上訴人？被上訴人撤銷調解有無理由？
2.本件是否適用民法第796條之1或民法第148條？被上訴人請求拆屋還地有無理由？
四、本院之判斷：
(一)撤銷調解之訴部分：
1.按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴(民事訴訟法第416條第2項)；和解不得以錯誤為理由撤銷之，但有下列事項之一者，不在此限：一、和解所依據之文件，事後發見為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者。二、和解事件，經法院確定判決，而為當事人雙方或一方於和解當時所不知者。三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者(民法第738條)。而從調解之性質觀之，調解係立基於雙方當事人對於爭執之法律關係相互讓步，其本質與和解契約並無不同，僅在訴訟上成立之調解，立法者賦予與確定判決相同之效力，然其性質大略而言仍與和解相同。是系爭調解是否有得撤銷之情況，自應類推適用民法上之和解所規定得撤銷之情況加以判斷。
2.次按，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤(民法第88條)；又民法第88條第1項所稱之錯誤，固僅存於「意思表示內容」之錯誤（誤認其表示之內容）及「意思表示行為」之錯誤（誤用其表示之方法），然存於「當事人之資格或物之性質」之錯誤（在本質概念上，祇有動機之錯誤，並無意思與表示之不一致），若從社會經濟而言，在交易上認為重要者，各該錯誤即等同誤認人或物之同一性，同條第2項乃就此設有「其錯誤，視為意思表示內容之錯誤」之規定，以資兼顧。是以當事人之資格或物之性質，在交易上認為重要而有錯誤，倘當事人主觀上知其情事，即不為意思表示，而依一般客觀上之判斷，亦係如此者，當視同其表示內容之錯誤，蓋其資格或性質，既在交易上認為重要，而其錯誤在主、客觀上俱為嚴重，則通常可認其資格或性質為法律行為之基礎，並應為相對人所明知或可得而知。於此情形，該錯誤之表意人自非不得依該條第2項規定將其意思表示撤銷之，始不失該條項規範之真諦（最高法院98年台上字第1469號裁判）。
3.調解筆錄上甲部分土地係以每坪8萬元出售予上訴人：⑴盧子雲與上訴人洽談系爭調解之過程，盧子雲同意出售甲土
地之價格，其經原審勘驗前案110年8月25日調解時之開庭錄音，就出售價格為何之調解過程部分，勘驗結果如下：「法官：我是認為你賣他，因為他們那間房子是感覺還不錯，（※有一句聽不清楚）跟你講的是（02：08-02：15）」「盧子雲：嗯，就這樣啦，我有說過了，就如果單買那一，那一（02：18-02：28）」「法官：那一塊（02：29）」「盧子雲：對，B小塊那一塊（02：30-02：32）」「法官：才一坪多一點點而已（02：34-02：36）」「盧子雲：對，那個我賣15萬啦（02：37-02：39）」「法官：15萬（02：40）」「盧子雲：啊如果連三角，因為三角那裡還會有他的啦（02：41-02：49）」「法官：我們，我跟你說，你不要跟我說三角，我現在只有看你們447地號，我們量出來就只有一坪多一點點（02：50-02：57）」「盧子雲：對，如果連三角那個我就照市價賣8萬啦（02：58-03：04）」「法官：照市價（03：05）」「盧子雲：對（03：06）」「法官：你是說你那個三角形，你這樣子，啊他三角形想跟你買，你就賣他，整塊賣他8萬？（03：07-03：13）」「盧子雲：對啦對啦對啦（03：13-03：14）」…「法官：你看是，附圖B部分，你現在賣的8萬元是賣哪裡？（05:48-05:52）」「盧子雲：
賣後面...那角（05：53-05：56）」「法官：這樣喔，走斜路（05：57-05：58）」「盧子雲：不是不是不是（06：00）」「法官：這樣不然我幫你畫好不好？（06：01-06：02）」「盧子雲：好啊好啊（06：03）」「法官：我幫你畫（
06：04）」「盧子雲：好（06：05）」「盧子雲：他現在，現在那個（06：08-06：09）」「法官：所以公尺不要寫好不好？幾公尺不要寫（06：10-06：13）」「盧子雲：好啦好啦（06：14）」「法官：我幫你畫，如附圖所示的部分，附圖，我給你畫，這樣，你這個，來，你們過來，因為我怕你們有的到時候跟他說...（06：15-06：29）」「盧子雲：
這樣比較好看，不然他現在只有寫那個坪多的而已（06：30-35）」「法官：這樣，是不是這樣，這樣過來，是不是像這樣，這樣過來，這塊，這塊三角形（06：36-06：48）」「盧子雲：嘿，對對對對對（06：49-06：50）」「法官：
對齁？（06：51）」「盧子雲：對對對對對（06：53-06：54）被告訴代（即盧泰山，下同）：那塊地我要怎麼給你用？（06：55-06：56）」「法官：這塊地整個賣你8萬元啦（
06：58-06：59）」「盧子雲：嘿，對（07：00）」「法官：是不是這樣，對齁，這樣好，那我給你畫（07：01-07：04）被告訴代：後面三角...他現在是寫，我們ＯＯ是，只有一坪多而已啦（07：05-07：12）」「法官：太少了啦太少（0
7：09-07：10）」「法官：好，這樣我幫你畫下去（07：04-07：15）被告訴代：要變抓，抓（07：26-07：27）」「法官：抓齁直來（07：28）被告訴代：嘿啦（07：29）」「法官：甲部分，我給你寫，甲，這樣好不好（07：31-07：34）（07：35-07：43有聲音，聽不清楚）」「法官：這樣看得懂嗎？這個甲（07：44-07：46）被告訴代：那甲是要賣我多少？（07：48-07：50）」「法官：8萬嘛，這樣對齁，這樣我給你寫，附圖（07：50-07：54）」「盧子雲：不對，...才對（07:55-07：57）」「法官：這樣可以齁（07：59）被告訴代：好（08：00）」，有原審110年12月23日勘驗筆錄可稽（本院卷第86至89頁）。由上開勘驗筆錄可知，盧子雲係言明B建物所占用之系爭占用土地部分賣15萬元，連三角形照市價賣8萬元（02：18至03：04），而三角形位置即甲土地（05：48至08：00）。
⑵盧子雲於前案調解程序中，向承審法官表示系爭B土地、面積1
坪多的部分要賣15萬元，盧子雲並表示如果連三角(即甲部分土地)就照市價賣8萬，待兩造自調解室回法庭後，經承審法官再確認「8萬元是賣哪裡？」，並由承審法官於附圖上畫出甲部分之範圍後，盧子雲才同意整塊地(即甲部分土地)以8萬元出售予上訴人等情，此有原審勘驗筆錄（原審卷第85-90頁）在卷可參。核與上訴人於本院準備程序中自陳：系爭B土地當時兩造在調解委員那邊談妥的價格是8萬元，調解書也簽名了，拆屋還地部分就結束。回到法庭，法官問8萬元是買何處，我說是買調解書上附圖B部分，後來盧子雲在法官面前說不對，要連三角的甲部分一起賣等語(見本院卷第91頁)大致相符。足見兩造於調解室時已達成系爭B土地以總價8萬元出售之共識，回到法庭後經承審法官詢問後，才變成甲部分土地以總價8萬元出售。衡情一般日常生活交易，除非出賣人明示給予買受人優惠，否則當交易數量不同時，成交價金自不會相同。本件甲部分土地面積為62.17平方公尺、系爭B土地面積為3.5平方公尺，此有嘉義縣水上地政事務所110年4月20日、110年12月15日土地複丈成果圖（見前案卷第145頁、本院卷第53頁）在卷可證，兩者面積相差近18倍，在未見盧子雲有基於親族情誼或其他原因而願意讓步出售之前提下，豈有將兩塊面積差距甚鉅之土地以相同價格出售之理？再者，盧子雲就面積較小之系爭B土地曾表示要賣15萬元，即使嗣後退讓總價為8萬元，何以買賣標的反而為面積較大之甲部分，會同意以7萬元出售之理？此情益徵上開調解結果之不合理。從而，盧子雲是否以總價8萬元出售甲部分土地予上訴人，已非無疑。故上訴人抗辯原審於毫無任何證據之情形下，刻意曲解盧子雲之意思，輕率認定盧子雲於前案調解時意思表示有錯誤等情，尚難憑採。
⑶另外，系爭447地號土地目前市值為何，兩造各執一詞，上訴
人與被上訴人於本院準備程序中分別主張為5萬元、7萬元以上等情（見本院卷第90頁）。惟盧子雲於88年10月30日以每坪5萬3981元，向訴外人盧天誥買受系爭447號土地共19.25坪等情，此有買賣契約書（原審卷第17-20頁）在卷可參，則盧子雲買受上開土地距今已超過20年，若以被上訴人主張之每坪8萬元計算，漲幅僅將近五成，可認系爭447地號土地現值為每坪8萬元，尚符合市場行情，亦即盧子雲如以每坪8萬元出售系爭甲部分土地尚屬合理。
⑷上訴人自陳：系爭447號土地臨大馬路的才有1坪5、6萬的價值
，但是系爭B土地是裡地，每坪才1萬8000元等語（見本院卷第91頁）。是縱使以每坪1萬8000元計算甲部分土地價值，則甲部分土地面積為62.17平方公尺，以1坪為3.3平方公尺換算後，面積約為18.8坪，則甲部分土地總價在上訴人認知下應為33萬8,400元，此與調解結果盧子雲以總價8萬元出售甲部分土地予上訴人之間，存在將近30萬元之不合理差距，顯見上訴人應為明知或可得而知上情。
⑸從而，盧子雲係以總價8萬元或每坪8萬元出售甲部分土地，在
成交金額上存在數十萬之差距，從社會經濟而言，交易上應認為重要，倘盧子雲主觀上知悉以總價8萬元出售甲部分土地，即不為同意調解之意思表示，而依上開說明，一般客觀上之判斷亦同，該錯誤即等同誤認物之同一性，視為意思表示內容之錯誤，且上情為上訴人所明知或可得而知，故盧子雲自得依民法第88條之規定撤銷同意調解之意思表示。
⑹綜上，系爭調解筆錄有得撤銷之原因，被上訴人依民事訴訟法
第416條第2項之規定，提起撤銷調解之訴，為有理由，應予准予。
(二)拆屋還地之訴部分：
1.系爭447地號土地原為盧子雲所有，於111年2月23日登記為蘇麗琴所有，而盧俊丞、盧俊輔共有系爭建物，該建物並占有部分上開土地即系爭B土地等情，為兩造所不爭執，並有土地謄本、嘉義縣地籍異動索引、房屋稅籍證明書、現場照片、嘉義縣水上地政事務所110年4月20日土地複丈成果圖等在卷可證（見前案卷第7、31-35、145頁；原審卷第157、171-178頁）；復經前案承審法官至現場履勘屬實，此有勘驗筆錄（見前案卷第117-123頁）附卷可參，上開事實堪信為真實。又上訴人自陳系爭房屋為祖先建造完成，由上訴人繼承取得（見前案卷第85至87頁），是系爭房屋雖為未辦保存登記建物，上訴人既依繼承取得所有權，仍為所有權人，而非僅為事實上處分權人，附此敘明。
2.被上訴人主張系爭建物係無權占用系爭B土地，應予拆除，上訴人並應返還系爭占用土地予被上訴人等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是應先審酌系爭建物有無占有使用系爭B土地之正當權源？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之(民法第767條第1項)。又占有人無占有之本權者，為無權占有，而占有之本權可為物權或為債權（如買賣、租賃、借貸等）。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對請求權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，請求人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認請求人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判）。準此，上訴人應就其占用系爭B土地係有占有權源之事實負舉證責任。⑵上訴人雖抗辯系爭447號土地分割時雙方長輩有默許同意，以
及分割後盧子雲有默許同意，而認系爭建物有占有權源等情。惟按各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分負與出賣人同一擔保責任之法律效果(民法第825條)。是如共有人之建築物係在他共有人分得之土地上，該他共有人即不能完全使用其分得之土地，此際，該未分得土地之共有人即應負不減少他共有人分得土地通常效用之擔保責任，應拆除該建物。況且共有物分割後即生共有物關係終止、共有人各自取得分割部分所有權之效力，共有人對於他共有人分得之部分，既經喪失共有權利，則其占有，除有特別情形或另有約定，即難謂有何法律上原因。上訴人抗辯於分割時盧子雲及上訴人之長輩定知界址即知越界，然雙方長輩皆未異議古厝建物越界占用，顯見雙方均有默許同意就分割土地後仍允許建物古厝依分割當時之建物現況繼續使用之情事云云，與上開規定不符，且未舉證證明分割當時所稱之「雙方長輩」有何另行約定之情形，所辯自無可採。
⑶上訴人抗辯分割後盧子雲有默許同意部分：按所謂默示之意
思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號、80年度台上字第1470號、83年度台上字第237號裁判意旨參照）。上訴人雖抗辯被上訴人所提出之盧子雲與盧泰山（即被告盧俊輔之前案訴訟代理人）之約定書（下稱系爭約定書，前案卷第57頁），因盧泰山於簽立當時並非被告之法定代理人，故系爭約定書對被告不生效力等語（前案卷第81頁），惟並未否認系爭約定書之真正。而依系爭約定書所載，盧子雲與盧泰山已約定占用部分在90年5月5日拆厝還地，顯見盧子雲並無上訴人所辯未對上訴人共有之B建物占有系爭占用土地之事表示異議。又縱上訴人抗辯盧子雲未表示異議為真，然此僅屬單純之權利不行使，不生任何法律效果，尚不足以令上訴人產生盧子雲同意上訴人使用系爭占用土地之正當信任。此外，在無其他證據補強之情形下，尚難認上訴人抗辯盧子雲默示同意上訴人共有B建物占有使用系爭占用土地為可採。
⑷上訴人另抗辯本件有民法第148條、第796條之1之適用部分：
①訴人於上訴理由已表明：系爭建物之所以發生越界，係兩
造長輩分割土地所造成，雖無法適用民法第796條，仍有適用同法第796條之1之空間，並主張本件成立民法第148條權利濫用之情形等語（見本院卷第29-32頁），故應審酌本件是否適用民法第796條之1或第148條。
②按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更（民法第796條之1）；權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的（民法第148條第1項）。又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號裁判意旨參照）。又民法第796條之1係民法第148條第1項之具體化規定，兩者審酌重點均係衡量當事人之利益與公共利益，並無不同。
③系爭土地重測前為水虞厝段457地號土地，有系爭土地之土
地登記第一類謄本（前案卷第7頁）可參，而鄰地即上訴人共有之同段446地號土地，因分割增加446-1地號土地，而446地號土地，重測前為水虞厝段457-3地號，分割自457地號土地，亦有446地號土地之土地登記第一類謄本及土地登記簿可佐（前案卷第21、29頁），足認446地號土地、446-1地號土地及系爭土地之母地均為重測前457地號土地。又系爭房屋雖依房屋稅籍證明書記載起課年月為81年5月（前案卷第31、33頁），惟上訴人稱B建物部分為457地號土地分割為457、457-3地號土地前即已興建（前案卷第53至54頁），被上訴人亦稱B建物為百年之建築，已殘破不堪（前案卷第55頁），足認B建物於建築當時，係興建在分割前之系爭土地之母地號土地（即重測前457地號土地）上，並未有相鄰土地間逾越疆界之「越界建築」之情事，而與民法第796條之1所規定之情形不同，而無適用上開規定之餘地。上訴人辯稱依民法第796條之1規定，被上訴人不得請求除去系爭B建物，於法未合，尚難憑採。
④從經濟利益考量，若無法拆除系爭建物B部分，將導致系爭
447號土地形狀不規則，減損土地利用之價值，有礙被上訴人土地利用之完整性，故拆除該部分對於被上訴人而言，可促進土地利用而有一定之利益；另外，上訴人亦稱系爭建物B部分僅係一堵牆，即系爭建物之北側牆面等語（本院卷第30-31頁），雖謂拆除該部分被上訴人因此獲得之土地使用利益甚小，反過來說，拆除該部分對上訴人之損害亦非甚大。再者，系爭建物為木竹造三合院公廳，上訴人盧俊丞並稱該建物於民國前興建，迄今已100多年等情，有勘驗筆錄（見前案卷第117-123頁）附卷可參，縱使木竹造建物恐因拆除系爭建物B部分而倒塌，惟房屋之使用本就有一定的年限，木竹造建物終有毀壞倒塌之日，對比土地係恆久存在於一處而永久使用，該木竹造建物倒塌若能增加土地經濟效益、兼顧土地利用完整性，對公共利益則無造成損害，反而增進公共利益；況且上訴人未居住於系爭建物，且目前亦無其他人居住，僅供上訴人祭祀祖先之用，對於上訴人之損害亦非甚鉅。從而，本院衡量被上訴人因權利行使所能取得之利益，與上訴人及公共利益因權利行使所受之損害後，尚難認被上訴人權利之行使，係以損害他人為主要目的，且未明顯違反公共利益。故不適用民法第796條之1或第148條之規定。
⑤上訴人雖抗辯：系爭建物乃百年古厝，為兩造共同祭拜家
族祖先之祖先牌位所在地，系爭建物本身結構強度並不高，被上訴人之主張明顯將使百年古厝直接全部崩坍，更將毀壞兩造祭拜家族祖先之公廳，對於全體盧氏家族而言，更是破壞力極高之舉等語（見本院卷第31頁）。此情為被上訴人否認，而上訴人亦未舉證證明系爭建物有上述之重要性，故本院尚難認果真系爭建物倒塌將對上訴人造成損害甚鉅。
⑥綜上，無法證明上訴人所有如附圖所示B部分3.5平方公尺
之建物，占用被上訴人所有系爭土地是有權占有，且被上訴人請求上訴人將B部分建物拆除，將土地返還予被上訴人，並無違反民法第796條之1或第148條之規定。故被上訴人請求上訴人將B部分建物拆除，將土地返還予被上訴人，為有理由。
(三)綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第416條第2、3項，民法第767條第1項，請求法院撤銷調解，並請求上訴人將系爭建物拆除及返還占用土地予被上訴人，為有理由，應予准許。從而原審判決：1、撤銷本院朴子簡易庭民國110年8月25日110年度朴簡移調字第7號調解筆錄。2、上訴人應將坐落嘉義縣○○市○○段000地號土地上，如附圖編號B所示、面積3.5平方公尺之地上物拆除，並將占用土地返還予被上訴人。核無不合。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，要無理由，應予駁回。
(四)本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、85條第2項。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 柯月美
法 官 黃佩韻
法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
書記官 蔡沛圻