臺灣嘉義地方法院民事判決111年度簡上字第69號上 訴 人 呂璨延訴訟代理人 陳澤嘉律師
李鳳翔律師賴巧淳律師視同上訴人 邱月文被上訴人 蔡陳玉葉
蔡奇宏共 同訴訟代理人 許嘉樺律師
嚴庚辰律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國111年6月23日本院嘉義簡易庭110年度嘉簡字第913號第一審判決提起上訴，本院於民國112年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人共有坐落嘉義縣○○鄉○○段000○0地號土地（下稱203
之1地號土地）為與公路無適宜之聯絡之袋地，需由南往北依序經上訴人與視同上訴人共有同段200地號土地（下稱系爭土地）上如嘉義縣水上地政事務所（下稱水上地政）110年11月10日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號乙部分土地，以及訴外人劉陳來伸、呂傳炯與視同上訴人共有同段200之1地號土地（下稱200之1地號土地）至聯外公路。被上訴人蔡陳玉葉曾於民國82年間與上訴人之祖父即訴外人呂寬敏簽立協議書（下稱系爭協議書），約定由呂寬敏提供道路寬度5公尺、長度27公尺之範圍土地供通行，並由被上訴人蔡陳玉葉給付新臺幣（下同）12萬元作為使用系爭土地之補償金，被上訴人蔡陳玉葉並於83年12月20日向嘉義縣政府建設局申請核發建照執照通過，於203之1地號土地上建築房屋自住。上訴人於96年3月7日取得系爭土地所有權，視同上訴人於105年9月23日受贈取得系爭土地所有權應有部分2分之1，與上訴人共有系爭土地。近30年來上訴人與視同上訴人皆未禁止被上訴人通行，詎料，上訴人日前竟發存證信函，無故要求被上訴人於110年9月1日起禁止再通行系爭土地，致被上訴人及共同居住之家人將無法順利對外通行。被上訴人就系爭土地是否有通行權存在影響自身權益甚鉅，而此不安定之法律狀態得透過判決除去之，爰依民法第787條及系爭協議書提起本件訴訟。
㈡上訴人雖主張203之1地號土地於46年分割自同段203地號土地（下稱203地號土地），40年代，一般人通行多以腳踏車或步行方法通行各地，因此分割前之203地號土地與公路有適宜之聯絡，並非袋地云云，然原審已調查203地號土地於分割前確屬於袋地，亦即203地號土地於分割前並非直接面臨道路，而是仍間隔行政院農業委員會農田水利署嘉南管理處（下稱嘉南管理處）管理之無蓋及有蓋溝渠（坐落未登錄國有土地），且該溝渠仍供灌溉使用而未荒廢，無法以汽機車通行，若須通行尚需向嘉南管理處申請舖設柏油或水泥，並得該處檢討同意後始可辦理，況判斷土地是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應以「現在」使用方法判斷之，且通常使用須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，且不以從來使用之方法為標準，203之1地號土地上蓋有房屋供被上訴人一家居住，衡諸現今社會對於建物之使用常態，利用汽車進出，始可達土地充分利用之目的，依照現今使用方法判斷，203地號土地分割前僅能透過步行方式穿過其東側之未登錄國有土地前往公路，顯然並非適宜之聯絡而可為通常之使用，因此本件並不適用民法第789條第1項規定，被上訴人僅能依民法第787條規定主張通行系爭土地。上訴人復主張203地號土地上存在既有之水泥便橋2道，可容許汽車通行，證明203地號土地於分割前並非袋地，且該便橋是否依法規設置，不影響袋地之認定云云，然據被上訴人了解，該便橋應係203地號土地所有權人將土地出租給他人時，他人為通行方便私自搭設，並未取得嘉南管理處之同意，該便橋自非合法搭建而屬應拆除之違建，況203地號土地係於46年分割，而上訴人提供之便橋照片為100年，二者時間相距56年，便橋於分割前根本不存在。
㈢依被上訴人主張之通行方案，系爭土地現況係鋪設柏油道路
，可供雙向會車通行，且與200之1地號土地相接後可與公路聯絡，不需拆除任何地上物即可通行。且系爭土地上有廟宇、社區活動中心以及活動中心之廚房、倉庫，前來廟宇參拜、參與社區活動之社區居民均會經過系爭土地。又被上訴人蔡陳玉葉與呂寬敏簽有系爭協議書，同意被上訴人蔡陳玉葉支付費用、通行系爭土地，而上訴人於原審自述自國中時即明知系爭土地有供他人通行使用至聯外公路，顯見上訴人確實明知系爭協議書之存在，系爭土地自82年迄今，已經通行達30年，其上鋪設柏油路面、路面設置電線桿，因此被上訴人就系爭土地有通行權之事實，已具有使第三人知悉之公示外觀，而有債權物權化、準物權之效果，上訴人自應受拘束，上訴人卻試圖阻擋被上訴人通行，破壞法律安定性，實無理由。再者，依上訴人主張之通行方案，亦即通行前述便橋至聯外公路，然該通行方案路線長度明顯較被上訴人之通行方案更長，需經過整地、鋪設柏油，且需嘉南管理處申請舖設柏油或水泥，並得嘉南管理處檢討同意，故被上訴人之通行方案，損害應為最少。
㈣被上訴人確有在203之1地號連接附圖編號甲部分先行闢路暫
時通行，然該道路並非平整道路，機車通行還可以，汽車通行有問題。另上訴人主張被上訴人蔡陳玉葉有攻擊上訴人飼養犬隻之行為實屬嚴重誤會，實際上上訴人所飼養之犬隻兇猛，無論係車輛或行人路過，上訴人飼養之犬隻均會追趕、吠叫甚至阻擋人車往來通行，造成往來人車之困擾與恐懼，且被上訴人於111年4月時即曾騎經上訴人家門前，遭上訴人之犬隻追趕咬傷，機車踏墊放置之菜籃亦遭上訴人之犬隻破壞，被上訴人為免破壞街坊鄰居之情誼，並未向上訴人追究責任，故被上訴人蔡陳玉葉係為求自身安全，才可能有上述警告、防衛之行為，並非如上訴人所言被上訴人蔡陳玉葉有刻意攻擊上訴人飼養犬隻之行為。
㈤並聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠203之1地號土地於46年自203地號土地分割而來，為兩造所不
爭執，於40年代間，一般人通行多以腳踏車或步行之方法通行各地，而203地號土地所有權人賴呂紅只於原審到庭陳稱以前有人走203地號土地通行，都是步行等語，可見203地號土地於分割前即與公路有適宜之聯絡，則203之1地號土地應適用民法第789條第1項規定，僅能請求通行203地號土地至東側之嘉142線鄉道，而不得請求通行系爭土地。依水上地政111年1月6日嘉上地測字第1100008427號函所附光復初期土地複丈圖所示，203之1地號土地與系爭土地間橫亙溝渠，無橋梁或便橋，無法聯絡，系爭土地上無任何建物，亦無任何道路，復依被上訴人110年9月30日提出之地籍圖所示，系爭土地北方並無公路，反倒是203地號土地東側緊鄰公路，在在顯示當時被上訴人之先人必然是通行現在之203地號土地通往公路，絕無可能利用系爭土地通行。上訴人之先人於203地號分割時必然能預見203之1地號土地即將成為袋地，必然利用分割前之通行方法通往公路，故無論依據修正前或後之民法第789條第1項規定，均應認為被上訴人僅能通行現在之203地號土地，該通行方法之限制更屬於土地之物上負擔，不因所有權人之變化或繼承而有任何改變。從而，本件應適用民法第789條第1項，命被上訴人僅能通行現在之203地號土地東側以至公路，原審以「現代」眼光論述分割前之203地號土地屬於袋地，而拒絕適用民法第789條第1項規定，當有錯誤。
㈡退步言之，縱使認定應以本件起訴當下認定203地號土地是否
為袋地，依上訴人於111年12月23日提出之照片顯示，203地號土地存在既有之水泥便橋2道，其中1道寬度高達3公尺，另1道寬度約2.5公尺，後者水泥厚度甚至高達45公分，而便橋雙雙跨越水溝，均可連接公路與203地號土地，且非近期建造，僅僅因遭雜草遮掩，使得兩造及原審法院均未發現此等情事。復依上訴人同日提出之GOOGLE地圖2011年4月街景圖顯示，其中1道便橋自公路通往203地號土地內深處（且係通往被上訴人住所），地表呈現「兩側凹陷，中間稍微隆起」之形狀，類似車輛輪胎碾過之痕跡，可知在203地號土地上種植香蕉之人駕駛汽車係直接自該便橋進入該土地內採收、運輸香蕉，證明203地號土地並非袋地，原審未適用民法第789條第1項，當有錯誤。從而，上訴人主張本件增加被上訴人通行203地號土地南側以至前揭水泥便橋之方案，且該方案在地形上無任何高低落差，亦無任何電線桿需搬遷，顯係更加妥適之通行入口，為替被上訴人節省開銷並消彌兩造糾紛，上訴人願給付12萬元予被上訴人作為鋪設路面之費用。
㈢前揭水泥便橋行經嘉南管理處管理之溝渠，雖據該處於原審
以111年4月22日農水嘉南字第1116665970號函略以：203地號土地東側之U型溝有灌溉及排水功能，如需鋪設柏油或水泥以供通行至嘉142線道之用，申請人應依農田水利法向該處申請農田水利設施兼作其他使用，申請時需檢附相關設計圖說，且不得影響灌溉或排水功能，經該處檢討同意後始可辦理等語，然該函文並非「禁止」通行國有土地，而係要求需完成一定手續，以達成鋪設水泥或柏油以供通行之目的，且鄰近多筆土地皆係以鋪設水泥之方式通行該等國有土地。
無論水土保持法、水利法或其他任何法規，均非探討通行權所應審酌範圍，無論私設道路是否合法、袋地與公路之間聯絡道路是否依據法規設置、是否曾經獲得政府機關同意，均與民法通行權無關。又財政部國有財產署於111年12月8日具狀表示該處溝渠屬於國有未登錄土地（並無地號），可依據《國有非公用土地提供袋地通行作業第9點》申請通行，在在證實被上訴人當然能通行203地號土地與其東側溝渠，並無任何法律上障礙，前揭水泥便橋只需補正申請，即屬合法便橋。從而，203地號土地於本件起訴當下絕非袋地，原審未適用民法第789條第1項，當有錯誤。
㈣退步言之，若認被上訴人仍有通行系爭土地之必要，因上訴
人父親呂芳材罹患疾病，即隅角開放性青光眼，嚴重期別，右眼全部視網膜剝離，雙側其他視神經萎縮，視力低於萬國視力指標0.01以下，已然雙眼失明等情，則應僅准許被上訴人以步行或駕駛一般交通工具之方式通行系爭土地，但禁止使用大型農業用機械（亦即農業機械使用證管理作業規範第9點第1項所稱四輪以上具動力可於道路行使之農業機械）。㈤此外，被上訴人有就203之1地號土地與系爭土地連接處另行
開闢道路對外通行至200之1地號土地，即藉由深坑村活動中心與其廚房之間通道通行至203之1地號土地，本件顯無請求通行之必要，且上訴人沒有將附圖編號乙部分封起來。關於被上訴人依系爭協議書主張債權物權化云云，業由原審駁斥。另被上訴人蔡陳玉葉於110年4月間行經系爭土地時，因不滿上訴人家中3個月大幼犬對其吠叫，竟持木棍闖入上訴人家中，以木棍毆打該犬成傷，致該犬自此對陌生人極為警戒，方有被上訴人於110年6月間遭犬隻追趕之情形。又於110年間，被上訴人蔡陳玉葉之孫子，竟出於不明原因，持不明槍械射擊上訴人住宅（該槍械可能為BB槍），難謂與教訓犬隻有任何關連，令上訴人全家居住安寧遭到嚴重破壞，終日惶惶不安，殊難想像被上訴人蔡陳玉葉之孫子將來是否有更逾矩之行徑，故令被上訴人通行系爭土地，絕非對上訴人侵害最小之通行方案，足見原審酌定之方案並非妥適。
㈥並聲明：⒈原判決廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
⒊歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、視同上訴人則以：對於原審判決沒有意見，同意被上訴人通行，那是廟的土地大家都可以通行等語。
四、兩造不爭執事項（見原審卷二第91至92頁）㈠被上訴人共有203之1地號土地，應有部分各2分之1。被上訴
人蔡奇宏係於100年8月30日以贈與為原因，自被上訴人蔡陳玉葉登記取得203之1地號土地應有部分2分之1。
㈡系爭土地原係由呂寬敏於68年5月17日以買賣為原因取得，嗣
於93年5月10日，由呂寬敏之子即上訴人之叔叔訴外人呂芳在以分割繼承為原因取得系爭土地。其後呂芳在於96年3月7日贈與系爭土地給上訴人，並於96年4月4日辦畢登記，上訴人再於105年8月22日贈與系爭土地應有部分2分之1給視同上訴人，並於105年9月23日辦畢登記。上訴人、視同上訴人現共有系爭土地，應有部分各2分之1。
㈢203之1地號土地為與公路無適宜聯絡之袋地。203之1地號土地前於46年自203地號土地分割而來。
㈣系爭土地於民國5年分割出200之1地號土地，另曾於47年申辦土地分割複丈案，惟複丈後未辦理分割登記。
㈤被上訴人蔡陳玉葉與呂寬敏，前於82年12月20日曾訂立系爭
協議書，約定呂寬敏提供其所有坐落中埔鄉深坑段200之2地號東面界址算起（與200號連接處），向西延伸寬5米，長約27米（但兩旁之檳榔果實仍由呂寬敏採收）供被上訴人蔡陳玉葉作為路地使用。而被上訴人蔡陳玉葉願提出12萬元給呂寬敏作為地上物及建路的補償費，立書當日被上訴人蔡陳玉葉即將款項交呂寬敏收訖，同時呂寬敏亦將該提供之路地點交被上訴人蔡陳玉葉整地開路作為日後通行使用。
五、本院之判斷：㈠被上訴人不得依系爭協議書主張對上訴人、視同上訴人有約定通行權：
⒈被上訴人蔡陳玉葉與呂寬敏於82年12月20日簽訂系爭協議
書，約定由呂寬敏提供其所有坐落中埔鄉深坑段200-2地號東面界址算起（與200地號連接處），向西延伸寬5米，長約27米（但兩旁之檳榔果實仍由呂寬敏採收）供被上訴人蔡陳玉葉作為路地使用，有系爭協議書在卷可佐（見原審卷一第33頁），且為兩造所不爭執。上訴人雖抗辯：系爭協議書記載之通行土地為「中埔鄉深坑段200-2地號」，然並無此地號土地，被上訴人自不得執此主張通行云云。此經原審函詢水上地政關於200地號土地是否曾辦理分割出嘉義縣○○鄉○○段00000地號，經該所函覆略以：「…200地號土地於日據時期大正5年分割出200-1地號土地，另於民國47年申辦土地分割複丈案，惟複丈後未辦理分割登記。…」等語，有該所111年1月6日嘉上地測字第1100008427號函暨所附土地複丈圖影本及地籍圖影本附卷可參（見原審卷一第369、383、385頁），且為兩造所不爭執。觀諸水上地政提供之土地複丈圖影本及地籍圖影本可見當時確曾有分割出中埔鄉深坑段200-2地號、200-3地號土地之申請複丈案，僅係其後未依複丈成果辦理分割登記。再參諸系爭協議書上約定「由呂寬敏提供其所有坐落中埔鄉深坑段200-2地號東面界址算起（與200地號連接處），向西延伸寬5米，長約27米供被上訴人蔡陳玉葉作為路地使用」之敘述，核與如附圖所示編號乙部分之位置約略相符，堪認系爭協議書所約定由呂寬敏提供被上訴人蔡陳玉葉通行之「中埔鄉深坑段200-2地號土地」，即為未依分割複丈成果辦理分割登記之系爭土地，上訴人辯稱系爭協議書約定通行之土地不存在一節，並無可採。
⒉按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發
生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之（最高法院87年度台上字第1964號判決意旨參照）。經查，於82年12月20日訂立系爭協議書之當事人為被上訴人蔡陳玉葉與呂寬敏。系爭土地其後於93年5月10日由呂芳在以分割繼承為原因自呂寬敏取得系爭土地，然呂芳在嗣於96年4月4日以贈與為原因移轉登記系爭土地給上訴人，上訴人再於105年9月23日以贈與為原因移轉登記系爭土地應有部分2分之1給視同上訴人；被上訴人蔡奇宏係於100年8月30日以贈與為原因，自被上訴人蔡陳玉葉登記取得203-1地號土地應有部分2分之1等情，為兩造所不爭執，足見被上訴人蔡奇宏、上訴人及視同上訴人均非以繼承關係取得系爭土地，自非系爭協議書之當事人或繼承人。況且，被上訴人又未提出相關事證證明上訴人及視同上訴人於受讓系爭土地前即已知悉或可得而知系爭協議書之存在，自不得僅以系爭土地上已有道路存在之事實，遽論上訴人及視同上訴人知悉系爭協議書之存在。依照前開判決意旨及債之相對性，被上訴人主張依系爭協議書，對上訴人及視同上訴人所共有之系爭土地有約定之通行權，尚屬無據。
㈡本件無民法第789條適用之情形：
按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。
經查：
⒈203-1地號土地為與公路無適宜聯絡之袋地，且203-1地號
土地前於46年自203地號土地分割而來，為兩造所不爭執。雖附圖上203地號土地似直接與142線鄉道相鄰，然依被上訴人陳報之現場照片可知，203地號土地之北側及東側，有一無蓋溝渠圍繞，無蓋溝渠與柏油道路間尚有有蓋水溝，此有被上訴人提出之現場照片在卷可佐（見原審卷一第355至359頁）。且203地號土地所有人即受告知人賴呂紅只於原審亦到庭陳稱略以：圍繞203地號土地的水溝一直都在，以前是土的水溝，現在有用水泥整理過；以前雖然有人走203地號土地通行，但都是步行而已，就是田埂路，不能讓車子通行等語（見原審卷二第37頁）。
⒉經原審函詢中埔鄉公所關於該道路名稱及有蓋水溝坐落之
地號，經該所函覆略以：「…查係為嘉義縣政府管理之嘉142線鄉道，又該鄉道、有蓋水溝坐落位置為未登錄之國有土地。」等語，此有該所111年1月20日中鄉建字第1110000700號函附卷可稽（見原審卷二第3頁）。嗣經原審函詢水上地政關於203地號土地與142線鄉道間有無其他國有土地或水利地，經該所函覆略以：「…203地號土地東側水溝(含有蓋及無蓋）、道路坐落地號皆為未登記土地，依國有財產法第19條規定應屬國有土地。」等語，此有該所111年2月16日嘉上地測字第1110000952號函附卷可稽（見原審卷二第13頁）。復經原審函詢嘉南管理處關於該無蓋溝渠是否為該處管理設置及坐落地號為何，經該處函覆略以：「…203地號土地東側為本處竹崎工作站轄內深坑圳小給2測點0K+000~0K+040，於89年改善為U型溝，該區段左岸併行嘉142線道路箱涵，依圖說研判溝渠應坐落於國有未登錄土地土。」等語，有該處111年1月24日農水嘉南字第1116665415號函在卷可佐（見原審卷二第5頁）。再經原審函詢嘉南管理處關於203地號土地東側U型溝可否鋪設柏油或水泥，經該處函覆略謂「…203地號土地東側之U型溝有灌溉及排水功能，如需鋪設柏油或水泥以供通行至嘉142線道之用，申請人應依農田水利法向本處申請農田水利設施兼作其他使用，申請時需檢附相關設計圖說，且不得影響灌溉或排水功能，經本處檢討同意後始可辦理。」等語，有該處111年4月22日農水嘉南字第1116665970號函在卷可參（見原審卷二第57頁）。綜上可知，203地號土地之北側及東側均有無蓋溝渠之未登錄國有土地圍繞，並非直接與142線鄉道相鄰，如欲與142線鄉道相接，並達通常使用之程度，尚須經由該無蓋溝渠之未登錄國有土地，且須依農田水利法向嘉南管理處申請農田水利設施兼作其他使用，並經嘉南管理處檢討同意始得鋪設柏油或水泥與142線鄉道相接，故203地號土地應屬袋地無訛。
⒊上訴人抗辯：203之1地號土地於46年自203地號土地分割而
來，於40年代間，一般人通行多以腳踏車或步行之方法通行各地，而203地號土地所有權人賴呂紅只於原審到庭陳稱以前有人走203地號土地通行，都是步行，可見203地號土地於分割前即與公路有適宜之聯絡云云。惟查，203地號土地之北側及東側均有無蓋溝渠之未登錄國有土地圍繞，並非直接與142線鄉道相鄰，203地號土地係屬袋地，已如上述，縱令於40年代間，一般人通行多以腳踏車或步行之方法通行各地，然203地號土地之北側及東側均有無蓋溝渠之未登錄國有土地圍繞，仍非直接與142線鄉道相鄰，上訴人未舉證證明分割前203地號土地即與公路有適宜之聯絡，且得為通常使用，上訴人上開所辯，並無可採。⒋上訴人抗辯：依上訴人提出之照片顯示，203地號土地存在
既有之水泥便橋2道，其中1道寬度高達3公尺，另1道寬度約2.5公尺，後者水泥厚度甚至高達45公分，而便橋雙雙跨越水溝，均可連接公路與203地號土地，203地號土地並非袋地云云，並提出照片為證（見原審卷二第47頁、本院卷第274至283頁）。惟查，203地號土地之北側及東側均有無蓋溝渠之未登錄國有土地圍繞，並非直接與142線鄉道相鄰，203地號土地係屬袋地，已如上述。上訴人主張之水泥便橋2道，鋪設時間不明，然依上述，203地號土地所有人即受告知人賴呂紅只於原審陳稱：圍繞203地號土地的水溝一直都在，以前是【土】的水溝，現在有用【水泥】整理過等語，而嘉南管理處曾函覆：203地號土地東側為本處竹崎工作站轄內深坑圳小給2測點0K+000~0K+040，於【89年】改善為U型溝等語，則上訴人主張之水泥便橋2道於89年後始設置不無可能。此外上訴人未舉證證明水泥便橋2道於46年203地號分割前已存在，更未舉證證明分割前203地號土地即與公路有適宜之聯絡，且得為通常使用，上訴人上開所辯，即無可採。
⒌綜上所述，縱然203-1地號土地係自203地號土地分割而來
，然於分割前203地號土地即無與公路有適宜之聯絡，而與民法第789條第1項規定不同，顯無該條適用之餘地，故上訴人所辯，即非有據。
㈢被上訴人通行上訴人、視同上訴人共有系爭土地如附圖編號
乙部分所示，面積123平方公尺，為對周圍地損害最少之通行方案：
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院87年度台上字第2247號、98年度台上字第1842號判決意旨參照）。經查：
⒈被上訴人主張通行系爭土地如附圖所示編號乙部分，面積1
23平方公尺；上訴人則抗辯被上訴人應通行203地號土地如附圖所示編號貳部分，面積179平方公尺，或如附圖一所示丁方案。查系爭土地與203地號土地均為農牧用地，有系爭土地與203地號土地公務用謄本附卷可佐（見原審卷一第85、253頁），然上訴人主張之通行方案占用203地號土地面積較大。次查，被上訴人主張通行系爭土地上如附圖所示編號乙部分土地，現況係鋪設柏油道路，可供雙向會車通行，且與200-1地號相接後可與公路聯絡，現況不需拆除任何地上物即可通行，有現場照片、勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷一第27、29、181至182頁）。而203地號土地現況仍為可耕種之農地，若欲通行203地號土地，尚須整地及舖設柏油或水泥。況且，203地號土地東側有無蓋溝渠之未登錄國有土地圍繞，如欲通行203地號土地與142線鄉道聯絡並達通常使用之程度，尚須另依農田水利法向嘉南管理處申請在無蓋溝渠之未登錄國有土地鋪設柏油或水泥，並經嘉南管理處檢討同意，已如上述。綜上所述，尚難認上訴人主張被上訴人通行203地號土地，為損害最少之通行方案。
⒉反觀被上訴人所主張系爭土地上如附圖編號乙部分所示之
土地範圍現況為柏油道路，且被上訴人蔡陳玉葉與呂寬敏於82年12月20日曾訂立系爭協議書，約定由呂寬敏提供系爭土地給被上訴人蔡陳玉葉整地開路，系爭協議書約定通行之範圍核與現況道路位置約略相符。上訴人亦到庭自承至少30幾年前就已經鋪設柏油道路等語（見原審卷二第34頁），視同上訴人亦到庭陳稱該道路至少20至30年前就已經有鋪設柏油等語（見原審卷二第34頁），足見被上訴人通行系爭土地上如附圖編號乙部分之土地已達20至30年之久，則上訴人、視同上訴人身為系爭土地之繼受人，於取得系爭土地權利範圍後，亦維持該長久通行之現狀多年，顯已將系爭土地上通行之現狀納入土地使用規劃之前提。且系爭土地之共有人即視同上訴人亦同意被上訴人繼續通行系爭土地上如附圖編號乙部分所示之土地範圍。如繼續提供被上訴人通行上開範圍之土地，對於上訴人、視同上訴人造成之損害尚不至過鉅。
⒊上訴人抗辯：被上訴人有就203之1地號土地與系爭土地連
接處另行開闢道路對外通行至200之1地號土地，即藉由深坑村活動中心與其廚房之間通道通行至203之1地號土地，本件顯無請求通行之必要云云，被上訴人則主張：雖有在203之1地號連接附圖編號甲部分先行闢路暫時通行，然該道路並非平整道路，機車通行還可以，汽車通行有問題等語。經查，上訴人拒絕被上訴人通行原已通行多年之道路，被上訴人方在203之1地號土地連接系爭土地如附圖編號甲部分先行闢路暫時通行，被上訴人就此道路乃暫時通行，203之1地號土地通行臨時道路仍不能為通常使用，是上訴人上開所辯，並無可採。
⒋綜上所述，堪認被上訴人所共有之203-1地號土地通行上訴
人、視同上訴人所共有系爭土地如附圖編號乙部分所示，面積123平方公尺，應屬通行周圍地損害最少之處所及方法，被上訴人之主張，應屬可採。
㈣末按，民法創設鄰地通行權，係為發揮土地之利用價值，使
地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是土地所有人取得通行權時，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。本院認定被上訴人所共有203-1地號土地，對上訴人、視同上訴人共有之系爭土地如附圖編號乙部分所示，面積123平方公尺，有通行權存在，已如前述。依通行權之權利內涵，上訴人、視同上訴人自負有容忍被上訴人之義務，且不得為阻礙通行之行為。故被上訴人請求上訴人、視同上訴人在前開通行權範圍內之土地不得有設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行出入之行為，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787條之法律關係，請求確認被上訴人所共有203-1地號土地，對上訴人、視同上訴人所共有系爭土地如附圖編號乙部分所示，面積123平方公尺，有通行權存在，及上訴人、視同上訴人於前項通行權範圍內，應容忍被上訴人通行，不得有設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行出入之行為，為有理由，應予准許。原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及上訴人聲請傳訊203地號土地承租人、請地政機關測量附圖一丁方案之面積，經審酌結果均不影響本判決之結果，爰不一一論述及傳訊、請地政機關測量，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 6 日
民事第一庭審判長法 官 林望民
法 官 吳芙蓉法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 4 月 6 日
書記官 官佳慧