臺灣嘉義地方法院民事判決111年度簡上字第96號上 訴 人 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 龐德明被上訴人 葉春玉
鄭徐玉蘭OOO即葉進輝之遺產管理人上列當事人間代位請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國111年9月29日本院朴子簡易庭110年度朴簡字第185號第一審簡易判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院朴子簡易庭。其餘上訴駁回。
理 由
一、上訴人主張：上訴人係被代位人徐旺財之債權人，對徐旺財有新臺幣（下同）15,000元及利息之債權。被繼承人葉榮華於民國68年間死亡，其繼承人有配偶葉簡碧燕、養子女葉朝南、葉進輝、葉春玉等4人；葉簡碧燕於85年6月3日死亡，其繼承人為徐旺財、被上訴人鄭徐玉蘭；葉朝南於98年9月12日死亡，其繼承人為葉進輝及被上訴人葉春玉；嗣葉進輝於100年1月27日死亡，其繼承人為被上訴人葉春玉，然被上訴人葉春玉於102年6月25日拋棄繼承，則葉進輝就繼承葉榮華、葉朝南部分自100年1月27日起，已陷於無人繼承之情形，從而有回復登記為葉進輝所有並應為其選任遺產管理人之必要。又被上訴人與徐旺財雖係以臺灣高等法院臺南分院100年度上字第136號民事判決（下稱前案判決）而繼承被繼承人葉榮華所遺之不動產（下稱系爭遺產），並已於106年7月4日以判決繼承為登記原因辦理系爭遺產之繼承登記，但被上訴人葉春玉係於前案判決確定後才向法院聲明拋棄繼承，以致前案判決內容與事實不相符，進而導致系爭遺產之繼承登記（所有權登記）有誤。系爭遺產並無不能分割之情形，徐旺財怠於行使分割遺產之權利，上訴人為保全債權，爰依民法第242條、第1148條、第824條第2項規定，代位徐旺財請求徐旺財及被上訴人應就被繼承人葉榮華所遺之系爭遺產辦理繼承及更正登記（含申報被繼承人葉榮華之遺產稅），並代位徐旺財請求行使分割遺產之權利，將系爭遺產按徐旺財及被上訴人之應繼分比例分割為分別共有。然原審駁回上訴人與被上訴人OOO即葉進輝之遺產管理人間之訴，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：原審關於駁回被上訴人OOO即葉進輝之遺產管理人間之訴應予廢棄；被代位人徐旺財及被上訴人應就被繼承人葉榮華所遺之系爭遺產辦理繼承及更正登記（含申報被繼承人葉榮華之遺產稅）；被代位人徐旺財及被上訴人公同共有之系爭遺產，應按渠等應繼分比例分割為分別共有等語。
二、按對於第一審之終局判決，除別有規定外，得上訴於管轄第二審之法院。上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。民事訴訟法第437條、第444條第1項分別定有明文。前開規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之，民事訴訟法第436條之1第3項亦定有明文。是提起上訴，應由受不利益判決之當事人，以原判決之對造為被上訴人提起之（最高法院104年度台上字第2290號裁定意旨參照）。查原判決係就上訴人與被上訴人OOO即葉進輝之遺產管理人間之訴部分所為，且於理由欄中記載「原告與被告葉春玉、鄭徐玉蘭間之訴尚未終結，併此敘明」等字，顯見原審於111年9月29日作成之原判決並未包括上訴人與被上訴人葉春玉、鄭徐玉蘭間之訴部分，即被上訴人葉春玉、鄭徐玉蘭未列為原判決之對造當事人，上訴人自不得對之提起上訴，故上訴人就此部分上訴為不合法，且無從補正，應予駁回。
三、次按起訴，應以訴狀表明當事人；當事人書狀，除別有規定外，應記載當事人姓名及其住所或居所，民事訴訟法第244條第1項、第116條第1項第1款分別定有明文，此為法定必備之程式。又按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第6款亦有明定。另民事訴訟以有對立之當事人存在為前提，當事人是否存在及是否具備當事人能力，均屬為訴訟成立要件之一，當事人自訴訟成立之初起至終結止，互為攻擊、防禦，常相對立，此對立之狀態，如自始不存在，訴訟關係自始不成立，則應以訴不合法裁定駁回。易言之，原告起訴之對象即被告，應以被告存在為前提，並得藉由戶籍資料或其他證明文件或方式得以特定為某存在之對象，若不能證明所欲起訴之被告存在，或不能特定為某存在對象時，自屬起訴不合法，其訴應予駁回。再按原告或被告有無當事人能力，或其無訴訟能力，有無由法定代理人合法代理，為訴訟成立要件之一，無論訴訟進行至如何之程度，法院均應依職權調查之，如有欠缺，固應依民事訴訟法第249條第1項第3款規定以裁定駁回其訴，但此項欠缺可以補正者，審判長仍應先定期間命其補正，必俟原告逾期不為補正者，法院始得認其訴為不合法，而以裁定駁回之（最高法院95年度台上字第1441號判決意旨參照）。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。上開判決，得不經言詞辯論為之。前開規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。民事訴訟法第451條第1項、第453條、第436條之1第3項亦分別定有明文。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵，因維持審級制度認有必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院111年度台上字第541號判決意旨參照）；而所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言（最高法院91年度台上字第2497號判決意旨參照）。查：
㈠上訴人於原審起訴主張其係徐旺財之債權人，以被上訴人葉
春玉、鄭徐玉蘭為被告，代位徐旺財請求徐旺財與被上訴人葉春玉、鄭徐玉蘭繼承被繼承人葉榮華所遺之系爭遺產即坐落嘉義縣○○市○○段000地號土地應有部分42分之1應予分割。
於原審訴訟程序進行中，上訴人主張：徐旺財與被上訴人葉春玉、鄭徐玉蘭，以判決繼承為登記原因，共同取得被繼承人葉榮華之系爭遺產，並保持公同共有，乃依據前案判決所為，而被上訴人葉春玉同時為被繼承人葉榮華之繼承人及再轉繼承人（被上訴人葉春玉與葉朝南、葉進輝同為葉榮華之養子女，而葉朝南與葉進輝過世後，該2人繼承被繼承人葉榮華部分即由被上訴人葉春玉所繼承），然被上訴人葉春玉於前案判決確定後向法院聲明就繼承葉進輝部分為拋棄繼承（本院102年度繼字第663號），葉進輝並無其他繼承人，因而認定葉進輝繼承被繼承人葉榮華部分陷於無人承認繼承之狀態，遂於111年7月14日向原審具狀追加「OOO即葉進輝之遺產管理人」為被告，並聲請裁定停止訴訟程序（見原審卷一第383頁），待葉進輝之遺產管理人依法選任產生後續行訴訟程序，原審於111年7月20日裁定駁回上訴人之停止訴訟程序聲請（見原審卷一第421、422頁）。經原審向嘉義縣水上地政事務所函查系爭遺產之現況後，系爭遺產於111年1月26日因分割另增加同段814之1至814之43地號，而徐旺財與被上訴人葉春玉、鄭徐玉蘭就該44筆地號均係公同共有權利範圍42分之1（見原審卷二第5至179頁），且係本於前案判決（一審案號：本院99年度訴字第119號）所為（見原審卷二第189頁）。上訴人復於111年9月23日，向原審具狀將被上訴人葉春玉、鄭徐玉蘭及「OOO即葉進輝之遺產管理人」列為被告，聲明請求被代位人徐旺財及被上訴人葉春玉、鄭徐玉蘭及「OOO即葉進輝之遺產管理人」應就被繼承人葉榮華所遺之系爭遺產辦理繼承及更正登記（含申報被繼承人葉榮華之遺產稅）；被代位人徐旺財及被上訴人公同共有之系爭遺產，應按渠等應繼分比例分割為分別共有，另陳明待葉進輝之遺產管理人選任產生後，再具狀追加等語（見原審卷二第195至197頁）。
㈡上訴人於原審追加「OOO即葉進輝之遺產管理人」為被告，僅
尚未依法選任產生，則上訴人主張之「OOO即葉進輝之遺產管理人」目前雖無實際之人存在，惟仍屬可得補正之情形，原審未調查「OOO即葉進輝之遺產管理人」是否存在，進而具當事人能力，更未命補正，即於111年9月29日，以上訴人與「OOO即葉進輝之遺產管理人」間之訴部分，為當事人不適格，且其情形無從補正為由，逕以判決駁回上訴人與「OOO即葉進輝之遺產管理人」間之訴，自有不當。從而，原判決有因原審違背訴訟程序之規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎，上訴人雖未指謫上述訴訟程序上之重大瑕疵，但此既為法院應依職權調查之事項，爰由本院將原判決廢棄，發回原審重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部不合法，爰判決如
主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日
民事第一庭審判長法 官 林望民
法 官 吳芙蓉法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 11 年 12 月 21 日
書記官 官佳慧