臺灣嘉義地方法院民事判決111年度勞簡字第8號原 告 吳永益原 告 陳茂杰上列二人之訴訟代理人 嚴天琮律師被 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 李順欽訴訟代理人 林威融律師
翁千惠律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，於民國111年10月3日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告如附表「應補發退休金」欄所示之金額，及自如附表「利息起算日」欄所示日期起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，得為假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣肆拾壹萬玖仟壹佰伍拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應給付原告如附表「應補發退休金」欄所示之金額，及自如附表「利息起算日」欄所示日期起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、願供擔保請准宣告假執行
貳、陳述：
一、原告等人分別先後受雇於被告，均服務於嘉義供氣中心，勞務給付地位於嘉義縣民雄鄉，合先敘明。
二、原告二人先後受雇於被告，每月除應領取薪資外，被告復按月依夜間輪班次數額外給付夜點費等經常性給與。而夜點費實為勞動基準法第2條第3款所謂之工資，然被告於民國109年7月1日結清原告二人舊制年資退休金時，均未將夜點費計入工資以計算平均工資，原告爰依勞動基準法第55條、勞工退休金條例第11條第1項、同條第3項等規定，請求被告給付退休金差額及其法定遲延利息(附表)。
三、夜點費為工資之一部分，而應納入平均工資以計算退休金：
(一)按勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立圑體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價(報酬)，即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎。若對勞工所為之給與非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，則非工資(最高法院100年度台上字第801號裁判要旨同此見解)。
(二)夜點費為勞動基準法之經常性給與：
１、夜點費依勞動基準法第55條第2項規定：「前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。」，至於所謂「工資」、「平均工資」，依同法第2條第3款、第4款規定：「三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。四、平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月内所得『工資』總額除以該期間之總日數所得之金額。」可知，本法所謂之工資，應包括下列條件：⑴由雇主給付勞工；⑵勞工因工作所獲得之對價；⑶須為經常性之給與。其中：所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業内之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之内。又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照勞動基準法第2條第1款「從事工作獲致工資」，及民法第482條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之條文文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此處應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。準此，判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資内。
２、勞動基準法施行細則第10條第9款所稱「夜點費」，係指勞工偶然可得之點心費用，此由同款規定之「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費」，均係偶然發生之費用，為不定期之給與可得而知。故雖給付名稱為夜點費，但若非屬偶然發生之費用或非屬供作勞工可得之點心費用者，難認可排除於工資之項目外。
(三)夜點費比被告内部之加班費在法律之性質上更屬於經常性給與：
１、被告之員工作業方式，依不同部門分別有三班制及二班制，其中三班制係採24小時3班之常態輪班制，輪班並為固定制度，三班分為日班、小夜班、大夜班，如輪值小夜班即可領取新台幣(下同)250元之夜點費、輪值大夜班可領取400元之夜點費。因輪班之原因，原告每日上班時間皆不同，甚至在一般人週休二日或國定假日之時間，原告只要碰到預先排定之輪值時間，都要上班，不會因為原告係在國定假日上班而使原告假日工作之薪水成為加班費(二倍計價)，換言之，因原告輪制之特殊情形，即使輪到假日工作，也不能要求加倍發給加班費。
２、上開輪班制之型態，而使原告可固定領取大夜點費及小夜點費。然而加班費發放之時間及金額多寡卻不固定，因無法事先預知何時會加班以及加班之時間多寡，全憑該月公司事務之繁複程度來決定要不要加班，故就「經常性」之角度而言，原告領取夜點費之「經常性」或「固定性」之頻率，都比加班費要來的高，故被告既然承認加班費為平均工資之一部分，則基於舉輕明重之法理，領取之經常性頻率更高的夜點費性質上更應屬於平均工資之一部分。
(四)夜點費性質上具有勞務對價性：
１、按工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。又所謂工資，應屬「勞務之對價」及「經常性之給與」之性質，做為認定標準，而非僅以給付名稱來決定。被告發給夜點費，係針對有輪值小夜班、大夜班之員工，依序給予固定之250元、400元，並不因工作内容、職階而有差別，惟如未實際值班，則不得領取此夜點費，均為兩造所不爭，則系爭夜點費之核發，即係輪值小夜班、大夜班始得領取，而輪值小夜班、大夜班又已成為固定之工作制度，故系爭夜點費之給與，已成為兩造間因特定工作條件，所形成固定常態工作中可領取之給與，自為原告因經常性提供勞務所得之報酬。又系爭夜點費係以與勞務之提供密切相關之工作條件及工作時間係夜間為給付之前提，此種因環境、時間等特殊工作條件，而對勞工勞務之提供所增加之現金給付，依一般觀念可認為係為酬庸，彌補勞工因於特殊工作環境、時間提供勞務之特殊辛勞與負擔，應認其係雇主直接對勞工所提供之勞務附加地做更進一步之報償，屬勞工提供勞務之對價。系爭夜點費並非為應付臨時性之業務需求而偶爾發放之款項，乃係在特定工作條件下，所形成固定常態工作中可取得之給與，此種僱主因特殊工作條件而對勞工所加給之給付，本質上自屬勞工於該值班時段從事工作之勞務對價。
２、且夜點費如係供員工購買宵夜、點心之用，則宵夜、點心之價額，本不因輪值小夜班、大夜班而有金額之差異，故小夜班夜點費金額原應與大夜班夜點費金額一致，然小夜班及大夜班兩者夜點費金額間差距達1倍之多；且從夜點費因輪值大夜班較輪值小夜班更不利於勞工之生活及健康，為報償其提供勞務相異之辛勞程度，而給與不同金額之核價。故從大夜班夜點費比小夜班或午班夜點費多出1倍金額之角度看來，足徵夜點費確實為勞務之對價。
３、夜點費係勞工從事夜間工作之勞務對價，是夜點費即可認為係被告勞工從事夜間工作之對價報酬，自屬勞基法第2條第3款所規定之工資。
(五)綜上說明，原告輪值小夜班、大夜班為固定常態，故系爭夜點費之給與，已成為兩造間因特定工作條件，所形成固定常態工作中可領取之給與，非為應付臨時性之業務需求而偶爾發放之款項，自為原告因經常性提供勞務所得之報酬，是夜點費即可認為係原告從事夜間工作之對價報酬，自屬勞基法第2條第3款所規定之工資。
四、原告爰依勞動基準法第55條、勞工退休金條例第11條第1項、同條第3項等規定，分別向被告請求之金額(參附表、證物1)，說明如下：
(一)原告吳永益部分：兩造於109年7月1日結清原告之舊制年資。
１、勞動基準法實施前：自原告受雇之日起至勞動基準法實施前，該期間退休基數為9.66667；以結清舊制年資前3個月夜點費平均5,033.33元計算，被告應補發原告退休金差額48,656元(計算式：9.66667×5,033.33)。
２、勞動基準法實施後：退休基數為35.33333，以結清舊制年資前6個月夜點費平均4,983元計算，被告應補發原告退休金差額176,077元(計算式：35.33333×4,983.33)。
３、是被告應補發原告退休金差額共計為22萬4,733元(計算式：48,656＋176,077)。
(二)原告陳茂杰部分：兩造於109年7月1日結清原告之舊制年資。
１、勞動基準法實施前：自原告受雇之日起至勞動基準法實施前，該期間退休基數為1.5；以結清舊制年資前3個月夜點費平均5,033.33元計算，被告應補發原告退休金差額7,550元(計算式：1.5×5,033.33)。
２、勞動基準法實施後：退休基數為37.5，以結清舊制年資前6個月夜點費平均4983.33元計算，被告應補發原告退休金差額186,875元(計算式：37.5×4983.33)。
３、是被告應補發原告退休金差額共計為19萬4,425元(計算式：7,550+186,875)。
五、原告等人於工作崗位盡忠職守，奉獻青春年華給予被告，然被告竟將屬工資之夜點費項目，排除在外，不予列入計算，罔顧勞工權益，謹請鈞院明察，賜為聲明之判決。
參、證據：提出台灣中油公司離職金計算清冊及夜點費列入平均工資之退休金差額計算表。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、不爭執事項：
(一)原告吳永益自70年10月7日起受雇於被告公司，98年5月1日參加勞退新制，109年7月1日結清勞退舊制年資。
(二)原告陳茂杰自77年8月10日起受雇於被告公司，99年3月1日參加勞退新制，109年7月1日結清勞退舊制年資。
(三)原告所屬單位嘉義供氣中心之輪值班別分為中班(時間7:00〜
15:00)、小夜班(時間15:00〜23:00)、大夜班(時間23:00〜7：00)。
(四)原告二人之舊制退休金基數、結清前3個月、6個月平均夜點費金額，如起訴狀附表所示。
(五)被告公司前發給原告二人之退休金並未將夜點費計入平均工資，假設夜點費計入平均工資，則被告公司應補發原告二人之退休金差額如起訴狀附表所示。
二、爭執事項：
(一)關於被告公司所發夜點費非屬工資，業經臺灣高等法院台南分院104年度勞上易字第27號民事判決闡明在案【被證1】，應值參酌。
(二)原告已拋棄夜點費計入平均工資之權利：
１、原告辦理舊制年資結清時，均有簽署年資結清協議書，其中第2條約定：「…平均工資之計算悉依據行政院82年12月15日台82經44010號函核定「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」之規定辦理…」【被證2】。而依該給與項目表，夜點費並非列入平均工資之給與項目【被證3】。
２、被告公司近年來迭因夜點費是否計入平均工資之爭議，與員工爭訟不斷，此為原告所明知。而系爭協議書係於辦理舊制年資結清之時簽署，並非預先要求原告拋棄權利，故系爭協議書之性質，應係兩造就夜點費之爭議，為防止爭執所成立之和解契約，依民法第737條之規定，已使被告之權利消滅，且既屬和解契約，縱其内容低於勞基法所定條件，亦非法所不許。
(三)系爭夜點費係由夜間餐點實物演變而來，屬於恩惠性給與，不具勞務對價性：
１、被告公司發給夜點費之沿革，業經臺灣高等法院台南分院104年度勞上易字第27號民事判決認定事實如下：
⑴被告公司曾設置臺灣油礦探勘處，該處員工早在38年1月24日
即以：「謹查中洲探井現正遵示進行鑽鑿，茲因探井區域臨近海濱雨多風大，尤於夜間氣候襲人，而夜班時間冗長，勢需夜膳以維員工體力而便順利工作，唯因員工經濟情況窘苦不能自行負擔，想鈞座體念屬下懇請賜准津貼探井值夜人員自3月1日起，於夜班期間每次一餐」為由，簽請處長核准自同年3月1日予以夜間膳食津助，又於同年2月26日以米價激漲員工膳食難以維持為由，再次簽請回溯自同年2月1日起即准予夜間膳食津助，經處長批示「情形特殊，應予照准」而予以同意。該處並於41年11月4日以台探總(41)自第2591號函公布各礦場鑽井工凡連續輪值夜班8小時，可津貼餐費1餐。
⑵被告公司上開給付勞工夜點費之作法，經呈報主管機關經濟
部後，經濟部以42年7月14日令明示：「前據該廠呈請各生產部門輪班工作員工，分別發給餐費一案，經核輪值夜班(自下午11時至翌晨7時)之員工勢須多進一餐，酌給餐費，尚不無理由，准照該廠原規定(職員每人5元，工人每人2元)分別繼續支給【被證4】。
⑶被告公司於49年12月1日起制訂施行夜班工作人員發給夜點費
辦法，第1條規定：「本處為體恤員工在夜班工作辛苦，安定其工作情緒增加工作效率，特訂定本辦法」，第3條規定：「本辦法所稱夜班工作人員包括3班輪值工作之第1班工作人員，倉庫、車庫及其他公共處所值夜看守人員，警報台夜勤人員、傳達室或守衛室值夜班勤務工等」，第4條規定：「本辦法所稱夜點費依公司誤餐費標準核計之」，第5條規定夜點費發放標準為：「值第1班(零時至8時)工作人員，每值滿8小時發給夜點費1餐」、「值夜看守人員、警報台夜勤人員每值滿1夜(當日晚至凌晨)發給夜點費1餐」、「傳達或門衛人員、值夜班勤務工每值夜1次發給夜點費2分之1餐」；復於61年2月19日修正變更部分夜點費給付標準為金錢給付，即「值第1班(零時至8時)工作人員，每值滿8小時發給夜點費15元」、「值第3班(16時至24時)工作人員，每值滿8小時發給夜點費8元」；再於69年2月1日訂定夜班工作人員夜點費支給標準表，將夜點費之發放金額一律提高至50元；又於77年3月17日以(77)油人字第70148(三)號函通知所屬單位，將夜點費調整為每次100元；嗣先後於77年7月1日、78年7月1日、88年4月1日將小夜班夜點費提高為110元、125元、150元；將大夜班夜點費提高為220元、250元、300元。
⑷被告公司曾於79年7月20日以(79)油人字第79072065號函示：
「…衡酌目前誤餐費、夜點費額度已達一般餐點消費水準以上，且行政院所定國内差旅費中膳雜費每日僅300至450元，是以本(80)年度仍維持現行標準」【被證5】。
２、觀諸上開沿革，足見系爭夜點費係考量值夜班之勞工生理上有夜間進食之需求，本於體恤夜班勞工辛勞之目的，補貼相當於夜點餐費之恩惠性給與，並由發放實物演變為發放代金。其金額之調整或核定係參酌物價即一般餐點消費水準，歷次調整時間及幅度均不固定，亦與薪給之調整無涉，其性質與誤餐費、差旅費中之膳雜費相類並列，應屬勉勵性、恩惠性之給與，而非勞務之對價。
(四)系爭夜點費並非為彌補夜間特殊工作條件所提供之額外報償，故不具勞務對價性：
１、按輪班制乃法律明定之工作型態，除勞基法第34條規定其工作班次，每週更換一次外，並無規定雇主應另外加給任何工資，其乃因輪班仍在正常工作時間之範圍内，雇主依法毋庸為任何其他額外之給付，與延長勞工工作時間則應另加給「加班工資」之情形完全不同。
２、原告所屬單位具有24小時全天候、連續性之現場作業性質，員工均固定三班輪值，各員工輪值夜班之機會比例均等，且夜班之工作時長及勞務内容與其他班別完全相同，且原告受雇之際即已知悉此輪班制度，並能調整作息配合工作時間，故以原告所屬單位之工作型態而言，輪值夜班並無任何特殊性，被告公司實無必要對於夜班提供額外工資。
３、再查，系爭夜點費之金額固定一致，並不因員工作業種類及其工作複雜性、年資、級職、本薪、經驗、技能、辛勞程度等不同而有差異，益見其並非勞務之對價，純屬餐點代金之性質。
(五)系爭夜點費雖有制度上經常性，但不具勞務對價性，而係恩惠、勉勵性質之給與，非屬工資：
１、系爭夜點費之由來，係為體恤夜班員工有進食需求，最初發放餐點實物，後改為發放餐費，其金額係參酌物價水準及誤餐費、膳雜費而調整。足見系爭夜點費之性質，係被告公司為恩惠、勉勵員工所發給宵夜點心之代替物，而與員工提供勞務之多寡或內容均無關。
２、原告任職之嘉義供氣中心，全體員工均固定輪值三班制，各員工每月工作時間當中，輪值中班、小夜班、大夜班之時數均等，此見原告起訴狀證物1所載「大夜」、「小夜」次數即明。因此夜班在原告之工作環境中並無特殊性，被告公司也無須以「夜點費」作為夜間工作之額外加給。
３、綜上所陳，系爭夜點費早在勞動基準法及其施行細則制訂之前，即已行之有年，有其明確之由來，非如其他不肖雇主巧立名目以規避工資，縱近年勞權意識抬頭，亦不能無視系爭夜點費之歷史沿革。
(六)關於原告平均工資之認定，應優先適用國營事業管理法以及行政院、經濟部之規定：
１、被告公司為國營事業，應受「國營事業管理法」、「公營事業機構員工待遇授權訂定基本原則」、「經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點」、「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法」等法令之拘束，且依國營事業管理法第14條規定：「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」。
２、經濟部核定之「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」，並未將夜點費列入平均工資之給與項目(見被證3)。經濟部101年10月26日經營字第10100682270號函【被證6】亦明示：夜點費未列入平均工資計算迄今，其具有勉勵、恩惠性質，並係勞資雙方形成已久之共識，且具勞動契約之事實，爰繼續按目前現行作法辦理等語。被告公司自應遵行，不能自行將夜點費列入平均工資計算。
(七)再由勞基法施行細則第10條第9款之立法沿革觀之，勞動主管機關亦認為被告公司之夜點費非屬工資：
１、被告公司發給夜點費之制度係早於74年2月27日勞基法施行細則之制訂，而立法當時之勞基法主管機關内政部，特於施行細則第10條第9款明文排除夜點費非屬工資，足見當時内政部亦認為被告公司實施有年之夜點費制度不應納入工資。
２、嗣至94年間，勞委會擬修正勞基法施行細則第10條第9款刪除夜點費之部分，當時經濟部有鑑於該項修正恐導致員工誤以為夜點費已屬列入工資計算之項目，故於94年4月7日先函陳行政院建議應由勞委會以行政函示釋明夜點費之定義及認定標準【被證7】，行政院乃請勞委會於94年6月20日做成勞動2字第0940032710號令【被證8】，内容略為：事業單位發給之夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，誤餐費如係因耽誤勞工用餐所提供之餐費，則非屬該法所稱之工資。鑒於事業單位迭有將「輪班津貼」或「夜勤津貼」等具有工資性質之給付，以「夜點費」或「誤餐費」名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之「夜點費」或「誤餐費」規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定。
３、系爭夜點費係被告公司為體恤夜間輪班工作之勞工有進食之必要，而發給購買點心之餐費代金，且早於勞基法施行細則制訂前即已實施有年，制度上迄無大變動，並非巧立名目將工資性質之給付改以夜點費名義發放之情形，參諸上開立法沿革及勞委會之函令，系爭夜點費非屬工資甚明。
三、系爭夜點費是否屬於工資，近年實務上迭有爭議，因此兩造特於年資結清協議書（被證2）第二條明訂夜點費不列入平均工資，兩造均應受拘束。原告指謫被告公司未將夜點費計入退休金，已違反年資結清協議書云云，顯非可採。
四、綜上所述，請求駁回原告之訴。另本案依循被告公司既有慣例，無和解之可能，陳請鈞院諒察。
參、證據：提出臺灣高等法院104年度勞上易字第27號民事判決、年資結清協議書、行政院82年12月15日函暨經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表、經濟部42年7月14日令、被告公司79年7月20日函、經濟部101年10月26日經營字第10100682270號函及經濟部94年4月7日函等資料。理 由
甲、程序部分被告台灣中油股份有限公司現在雖然登記設於高雄市○○區○○里○○路0號，惟查，原告吳永益、陳茂杰先後分別受雇於被告，均服務於嘉義供氣中心，勞務給付的地點是位於嘉義縣民雄鄉。又查本件是因勞動契約涉訟，嘉義縣民雄鄉為兩造勞動契約的履行地，故依據民事訴訟法第12條規定，本院對於本件有管轄權，合先敘明。
乙、實體部分
一、按勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」同條第4款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」；又查，勞動基準法第55條規定：「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。二、依第54條第1項第2款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。第1項所定退休金，雇主如無法一次發給時，得報經主管機關核定後，分期給付。本法施行前，事業單位原定退休標準優於本法者，從其規定」。
二、經查，原告吳永益自70年10月7日起受雇於被告公司，98年5月1日參加勞退新制，109年7月1日結清勞退舊制年資；原告陳茂杰自77年8月10日起受雇於被告公司，99年3月1日參加勞退新制，109年7月1日結清勞退舊制年資。原告所屬單位嘉義供氣中心之輪值班別分為中班(時間7:00〜15:00)、小夜班(時間15:00〜23:00)、大夜班(時間23:00〜7：00)。而原告二人之舊制退休金基數、結清前3個月、6個月平均夜點費金額，如附表所示。被告公司前發給原告二人之退休金，並未將夜點費計入平均工資，假設夜點費計入平均工資，則被告公司應補發原告二人之退休金差額如附表所示。上情為兩造不爭執之事實。本件兩造主要爭執點僅在於：㈠夜點費是否係屬於勞動基準法第2條第3款所規定之工資？㈡夜點費是否應列入平均工資計算，而由被告補發給原告如附表所示之退休金差額？
三、夜點費是屬於勞動基準法第2條第3款規定之工資的一部分：按工資，乃是勞務之對價及經常性之給與，至於其給付名稱為何，現金或實物，則非所問。又按，所謂經常性之給與，是指在一般情形下，經常可以領得之給付即屬之。舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上具經常性者，均得列入平均工資以計算退休金。而所謂對價性，則著重於勞方所付出之勞力與資方之給付是否有對價平衡關係，是以系爭夜點費是否為工資之一部分，自應以系爭夜點費是否為勞工給付勞務之對價，且屬經常性給與為判斷依據。再按，在夜間工作因違反人體正常生理時鐘，導致勞工作息不正常、疲倦程度增加，進而影響勞工家庭生活、人身安全，屬危險工時，是以勞基法第48條、第49條乃明文限制童工、女工於此時段內工作，且勞工通常在此夜間服勤意願較低。然就雇主而言，如果可以採取日夜輪班制作業，有助於充分利用既有設備及產能而獲得較多利益。則相較於日班勞工，雇主對於輪值大、小夜班之勞工，自需要支出比較高之薪資，始為衡平。而夜點費既為輪值大、小夜班之勞工所獨有，並以勞工實際輪值工時為計算基準，即與勞務之提供關係密切相關之工作條件及工作時間，為夜間給付之前提。此種因環境、時間等工作條件，而對勞工勞務提供所增加之現金給付，依一般觀念可認為係為酬庸，彌補勞工因特殊工作環境、時間所提供之勞務，附加地作更進一步之報償，顯與勞工提供勞務間有密切關連性，應認為具有勞務給付的對價性。因此，夜點費應認為是屬於勞動基準法第2條第3款規定之工資的一部分。
四、夜點費應列入平均工資計算，被告應補發給原告如附表所示之退休金差額：
１、經查，被告對於原告吳永益、陳茂杰前為被告公司之員工，而被告在結清年資時並未將夜點費納入平均工資計算，夜點費如果列入平均工資計算之後，應補發之退休金與結清金額之差額，其數額就如附表所記載。此乃為被告所不爭執之事實。而查，本件夜點費應列入平均工資計算，已如前述，因此，本件被告應補發給原告之退休金差額，即為如附表應給付退休金差額欄所示之數額。
２、至於被告辯稱原告已拋棄夜點費計入平均工資之權利，認為原告辦理舊制年資結清時，均有簽署年資結清協議書，其中第2條約定：「…平均工資之計算悉依據行政院82年12月15日台82經44010號函核定『經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表』之規定辦理…」。依該給與項目表，夜點費並非列入平均工資之給與項目，系爭協議書係於辦理舊制年資結清之時簽署，非預先要求原告拋棄權利，故系爭協議書之性質，應係兩造就夜點費之爭議，為防止爭執所成立之和解契約，依民法第737條之規定，已使被告之權利消滅，且既屬和解契約，縱其内容低於勞基法所定條件，亦非法所不許云云。惟查，本件系爭夜點費既然係屬於工資，則被告未將夜點費計入退休金計鼻，已經違反兩造簽立之年資結清協議書、勞動基準法及勞工退休金條例之規定。按勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用該條例之退休金制度者，其適用該條例前之工作年資，應予保留。該保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準聲請者，從其約定。勞工退休金條例第11條第1項、第3項定有明文。因此，兩造間就舊制年資之結清，不得違反上述法律之規定。又查上揭年資結清協議書第一條載明：依勞工退休金條例第11條第3項規定，結清舊制年資之標準不得低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之退休金標準。亦即，被告不得以低於勞動基準法第55條及第84條之2規定的給與標準結清。本件系爭夜點費既為勞動基準法第2條第3款規定之工資，則被告於給付結清年資退休金時，未將夜點費納入平均工資計算，即違反前揭勞動基準法規定。依上開協議，被告應依照勞動基準法規定標準，補給原告結清舊制年資退休金之差額。再查上揭年資結清協議書第二條所載：平均工資之計算悉依據行政院82年12月15日台82經44010號函核定「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」之規定辦理。然按，此行政院函文核定内容，已違反勞工退休金條例第11條第3項規定，結清舊制年資之標準不得低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之退休金標準，亦違反協議書第一條之約定。因此，上揭「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表」，顯低於勞動基準法所定之給與標準，自應回歸勞動基準法關於平均工資之規定，不能以此拘束原告依前揭勞工退休金條例及勞動基準法的規定請求退休金差額。復按，被告將夜點費排除於平均工資之計算，乃既定之政策，原告並無任何談判協商之空間，被告亦無與原告為個別協商認定，反要原告循法律途徑救濟。如果依協議書所約定内容，將使勞工拋棄法定的權利，顯然是有失公平，而且也違反勞工退休金條例及勞動基準法之強制規定，亦屬無效。因此，本件不得以上揭年資結清協議書的第二條所載內容而認為原告已同意捨棄將夜點費列入平均工資之範圍。何況，原告也從無表示拋棄依上揭年資結清協議書第一條所載明之結清舊制年資之標準不得低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之退休金標準之權利。且查，上揭年資結清協議書的第十條並載明：本協議書未盡事宜悉依我國相關法律辦理。
因此，本件系爭夜點費，既然是屬於勞動基準法第2條第3款規定工資的一部分，則被告自應將之列入平均工資範圍，並依照勞動基準法及勞工退休金條例所規定的標準，補給原告結清舊制年資退休金之差額退休金。至被告另援引臺灣高等法院台南分院104年度勞上易字第27號民事判決的見解，因與實務上多數見解有差異，而且與本院所持見解及理由也是不相同，因此，本院難予以採取，附此敘明。
五、綜據上述，本件系爭夜點費是屬於工資，原告主張被告應該將夜點費納入退休平均工資計算，請求被告補發退休金差額及利息，乃於法有據，屬有理由。而原告吳永益、陳茂杰的工資，如果再加入夜點費計算以後，則被告應該再給付原告吳永益、陳茂杰如附表應給付退休金差額欄內所示之退休金差額。從而，本件原告吳永益、陳茂杰基於勞動契約之法律關係，依據勞動基準法第55條規定及勞工退休金條例第11條第1、3項規定，請求被告應給付原告如附表之應給付退休金差額欄所示之退休金差額，及自附表的利息起算日欄所示之日期起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，乃於法有據，屬有理由，應予准許。
六、末按，依勞動事件法第44條第1、2項規定：「法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行。」因此，本件原告所為給付之請求，本院應依職權宣告假執行；並同時宣告被告得供擔保而免為假執行。
丙、據上論斷，本件原告之訴為有理由，依勞動事件法第15條、第44條第1、2項、民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 24 日
勞工法庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 24 日
書記官 洪毅麟附表：
編號 姓名 舊制結清日期 勞基法實施前退休金基數 勞基法實施後退休金基數 平均夜點費(新台幣) 應給付退休金差額(新台幣/元) 利息起算日 退休/結清前3個月 退休/結清前6個月 1 吳永益 109年7月1日 9.66667 35.33333 5,033.33元 4,983.33元 224,733元 109年8月1日 2 陳茂杰 109年7月1日 1.5 37.5 5,033.33元 4,983.33元 194,425元 109年8月1日 總計 419,158元