臺灣嘉義地方法院民事判決111年度小上字第1號上 訴 人 葉嘉儀被 上訴人 許鴻翔上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年12月16日本院嘉義簡易庭110年度嘉小字第491號第一審判決提起上訴，在民國111年7月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣2,500元由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本件被上訴人經合法通知，沒有在言詞辯論期日出庭，且沒有民事訴訟法第386條各款規定的情形，所以本院依上訴人的聲請，在只有上訴人一方到場辯論情形下作成判決。
二、當事人於第二審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第436條之27有明文規定。被上訴人在第二審追加上訴人應再給付被上訴人精神慰撫金4萬元等情，與上開規定不符，本院另以裁定駁回。
乙、實體部分：
一、被上訴人（即原審原告）主張：
㈠、被上訴人在民國109年12月17日在網路上認識上訴人，上訴人表示如果被上訴人願意「抖內」(英文donate捐贈之意)贊助上訴人金錢，上訴人即可將被上訴人加為她的臉書好友，上訴人並提供她的中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）的帳戶帳號給被上訴人。被上訴人為追求上訴人，陸續於附表一所示的日期轉帳如附表一所示金額，扣除上訴人於110年1月5日轉帳予被上訴人之新臺幣（下同）5,000元後，合計56,004元給上訴人。不料，被上訴人贈與金錢給上訴人後，上訴人並沒有履行承諾將被上訴人加為臉書好友，也拒絕和被上訴人見面。
㈡、上訴人在110年2月15日以通訊軟體和被上訴人聊天時，雙方達成還款協議，上訴人答應將上開款項返還給被上訴人（下稱本件協議）。另外，被上訴人是附條件贈與上訴人金錢，上訴人沒有履行將被上訴人加為臉書好友，並與被上訴人見面的負擔，被上訴人自得撤銷贈與，並請求上訴人返還本件款項。因此，依民法第412條第1項規定及本件協議提起本件訴訟等語。
二、上訴人（即原審被告）抗辯：
㈠、上訴人沒有居住在戶籍地，只是單純設籍在該址，原審的開庭通知，上訴人都沒收到，因此原審訴訟程序沒有到庭。
㈡、上訴人有將被上訴人加為臉書好友，之後，雙方發生爭吵，上訴人才刪除被上訴人的好友身份。
㈢、被上訴人是為了追求上訴人才會陸續匯款給被上訴人，被上訴人自己在臉書也提到是自願「抖內」（贈與）。之後，雙方有在110年2月15日討論是否返還本件款項一事，但是被上訴人在110年2月18日凌晨12時45分、54分分別都以通訊軟體表示贈與的金錢都不用返還，是他自願匯款給上訴人，他還表示是他很清醒。被上訴人之後有把這些聲明不用上訴人還錢的訊息都收回，上訴人曾問被上訴人的意思是否當作沒有說過?被上訴人是回說他沒有這麼說，只是不想留下吵架那些不好的回憶。
㈣、另外，臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）110年偵字第21772號不起訴處分書（下稱本件不起訴處分書）已經認定本件款項是被上訴人為追求上訴人而自願贈與匯款給上訴人，上訴人並沒有詐欺被上訴人的意思。所以被上訴人提起本件訴訟請求上訴人返還本件款項，沒有法律上依據，原審判決違背法令。
㈤、又原審判決認定被上訴人贈與附表一所示金錢，但附表一每筆金額都是有加上匯款手續費，被上訴人實際匯款到上訴人中華郵政帳戶內的金額是如附表二所示金額。另外，附表二編號4的轉帳金額，是被上訴人向上訴人訂購貨品的貨款，不是贈與上訴人的金錢，不能算在贈與的款項內等語。
三、原法院判決：上訴人應給付被上訴人56,004元。
四、上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯：上訴駁回。
五、法院的判斷：
㈠、當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第1款有明文規定。所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。（最高法院82年台上字第272號判例參照）。
㈡、言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第 385條第 1項有明文規定。但不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日，同法第386條第1款也有明文。
㈢、依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所(最高法院97年度台抗字第118號裁定意旨參照)。
㈣、被上訴人原向臺灣新北地方法院三重簡易庭提起本件訴訟，經該院移轉管轄至本院嘉義簡易庭，該院移轉管轄裁定是向上訴人戶籍地送達，經郵務機關以遷移不明為由退回。本件移送原審審理後，110年9月23日第一次言詞辯論期日通知書，是直接依職權對上訴人為公示送達，該次庭期，因被上訴人請假改期，另定110年10月28日。第二次言詞辯論期日通知書，也是職權對上訴人公示送達，再因被上訴人請假改期，另定110年12月2日。第三次言詞辯論通知書，也職權對上訴人公示送達，並於該日依被上訴人的聲請，由他一造辯論終結等情形，有送達回證、公示送達公告、言詞辯論期日筆錄在卷可佐。
㈤、而被上訴人另外有對上訴人提起詐欺的刑事告訴，經新北地檢署以110年度偵字第21772號為不起訴處分，而本件不起訴處分書上已記載上訴人居所址是在嘉義市○區○○○0號，被上訴人在110年9月22日收受該不起訴處分書，已經本院調閱上開刑事案卷核閱無誤。可見被上訴人在原審第一次言詞辯論期日之前，已經知道上訴人未居住於戶籍地，原審未命被上訴人查報，在原審訴訟過程中，被上訴人也未向法院陳明，原審誤認上訴人有應為送達之處所不明情事，逕依職權命為公示送達，該公示送達依法自不生效力。則原審言詞辯論期日通知書未合法送達上訴人，原審直接依被上訴人的聲請，由他一造辯論而為判決，自屬違背法令。
㈥、本件既然有民事訴訟法第386條第1款規定不到場之當事人未於相當時期受合法之通知之情形而有程序上之重大瑕疵，依民事訴訟法第 436條之28但書規定，上訴人得提出新攻擊或防禦方法。
㈦、被上訴人贈與上訴人金額應為53,819元：⒈被上訴人基於贈與的意思在附表一所示的日期轉帳如附表一
所示金額給上訴人，雙方沒有爭執，此部分事實可以認定。⒉但是，被上訴人各次轉帳的金額，尚包含手續費，所以，扣
除各次匯款的手續費用，共60,819元(計算如附表二所示)，才是上訴人實際收到的金額，此也有上訴人郵局帳戶交易明細附卷可證。
⒊另外，從上訴人提出的雙方對話紀錄，110年1月10日，上訴
人稱「我在忙問人家湊買東西」、被上訴人稱「是喔，好吃的嗎，我也來一份」、「誒...你有發文。我睡到剛剛去剪頭髮。我來一包。」。110年1月11日，上訴人稱「沒加你的14等於你要買六包」、「你確定好再跟我說。確定好我今天就要叫貨了」，被上訴人回稱「等等給你兩千，湊整數給你」，並傳送110年1月11日匯款2,500元至上訴人郵局帳戶的轉帳明細圖片，並稱「多給你，你要記得吃飯」等語(見本院卷第175頁)。所以上訴人主張附表二編號4的轉帳金額2,500元，其中2,000元，是被上訴人向上訴人訂購貨品的貨款，應該是可採。至於超出的500元，從被上訴人意思應是另外贈與上訴人，上訴人主張此部分也是貨款，就不可採。
⒋又被上訴人主張應扣除上訴人於110年1月5日轉帳給被上訴人
5,000元(見原審卷第29頁)。因此，被上訴人實際贈與上訴人的金額應為53,819元(60,819元-2,000元-5,000元)。
㈧、被上訴人依照本件協議請求被上訴人返還56,004元，為無理由：⒈債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第343條有明文規定。
⒉債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免
除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，無待於債務人之承諾或另與債務人締結免除契約(最高法院81年度台上字第2871號判決參照)。
⒊被上訴人主張上訴人在110年2月15日有答應要返還贈與的金
錢，雙方有達成本件協議等語，上訴人雖不否認上情，但抗辯被上訴人之後在同年月18日已經聲明不用還錢等語。查：
①上訴人在110年2月15日稱「你若覺得我是騙你感情跟錢，你
的帳號我有，以後我會還你的，到這裡就好，不想再繼續了」、「等我有錢會慢慢還給你，然後不再聯絡了，就這樣」、「我說了等我有錢慢慢還你」。(見110年度重司小調字第652號第29至30頁)。②被上訴人則在110年2月18日稱「我這次最後聲名(明)，我在
這之前所說的還錢都不用，我許鴻翔2021/2/18 12:45am，不用你還我任何錢，以此作為協定」，經上訴人回稱「你在打啥」、「你是有喝膩」，被上訴人稱「我很清醒」，上訴人回稱：「清醒打字會這樣嗎」、「等你腦袋清醒想說啥在（再）說吧」，被上訴人回覆「我本人許鴻翔，決定不予ZH
EN ZHEN(不知其姓名，以ZHEN ZHEN為名)逼迫還款，因為本人在與ZHEN ZHEN認識，就自願甚至沒有經過對方同意就直接匯款給對方。倘若往後我腦袋狀(撞)到自殺還是怎麼樣，都以此句作為鐵證。本人匯款五萬多餘元，並非本人無法負擔，由於ZHEN ZHE小姐的身體及家境才是我最擔憂的極大部分。無論如何，我許鴻翔，並不會追討這筆項目，就算往後自己有什麼樣的金錢糾紛，都不與ZHEN ZHE小姐有瓜葛。2021/2/18上午12:54筆」，上訴人稱：「不是說等你清醒一點再說了」，被上訴人回稱「我沒喝醉，我沒吃藥，我很清醒」，上訴人稱「你睡醒再說吧」，被上訴人表示「我很清醒，你以為我在胡言亂語，我想透了，我想做自己，這才是真正的我」等語。(見本院卷第23至26頁，110年度重司小調字第652號第41頁)。
③被上訴人雖然事後又收回上開部分訊息，經上訴人在110年2
月19日詢問「收回訊息的部分？」、「收回是當作沒說過?」，被上訴人表示「我沒這麼說你不要這麼敏感好嗎」、「你有留紀錄，我只是不想留下那些不好的回憶，那之前都在吵架」等語(見本院卷第157頁)。
⒋從雙方對話紀錄來看，上訴人原先雖表示願意將被上訴人贈
與的金錢(53,819元)返還被上訴人，但上訴人之後已明確表示免除上訴人上開債務。所以，上訴人抗辯被上訴人在110年2月18日已為債務免除的意思表示，不可以再向上訴人請求，就可以採信。
⒌被上訴人在本院審理時雖具狀主張，上訴人提出雙方對話的
截圖沒有時間，即使有時間的截圖，順序也完全不對，上訴人是要誤導上訴之意等語。但是比對雙方各自提出的對話紀錄，及被上訴人在原審審理時陳述：110年2月15日對話中已經達成還款協議，我提出的對話紀錄中，週三下午是2月17日等語（見原審卷第81頁），及被上訴人上開表明無庸還款的訊息都有自己寫下日期是110年2月18日，可見並無被上訴人所稱上訴人提出的對話紀錄順序錯誤的情形，被上訴人此部分主張，就不能採信。
⒍另外，被上訴人請求上訴人返還的56,004元，其中僅53,819
元為被上訴人贈與的金額，已如前述，其餘為手續費185元及被上訴人給付的貨款2,000元，合計2,185元。而依照雙方對話內容來看，上訴人原先表示要返還金錢的意思應不包含非贈與的部分，即被上訴人匯款的手續費用及交付的貨款。因此，被上訴人主張依照本件協議，請求上訴人返還該部分金額2,185元，也無理由。
㈨、被上訴人依照民法第412條第1項規定撤銷贈與，並依第419條第2項、第179條規定請求被上訴人返還56,004元，為無理由：
⒈稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方
，他方允受之契約。贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。民法第406條、第412條第1項分別有明文規定。
⒉被上訴人主張當時贈與金錢有附加條件上訴人要加我為好友及見面，卻沒有做到，因此要撤銷贈與等語。
⒊以雙方對話紀錄，被上訴人詢問「哼哼能不能加好友啊啊啊
啊」，上訴人回稱「我考慮一下，抖完給你加」，被上訴人則回稱「好啊，拿來」等語(見110年度重司小調字第652號卷第20頁)，被上訴人贈與金錢時確曾約定將來上訴人應加被上訴人為好友，但並無雙方應見面的內容，難認被上訴人贈與金錢即有將來需與被上訴人見面的負擔存在。
⒋又依上訴人提出的雙方臉書聊天室對話紀錄，被上訴人在109
年12月17日稱「吃飽沒。加你好友之後都會看前幾天的文章。你的朋友還真的白目還說你胖了」、109年12月23日稱「就這麼快刪除好友」、「我現在真的不多說了，我做的事情都讓你認為我在爭執，這是我這輩子第一次怒直爆炸，對喜歡的人尊敬尊重，不想讓其誤會，但最終依然做了誤會，也刪了好友」等語（見本院卷第151頁）。所以，上訴人抗辯自己確實有將被上訴人加入臉書好友，應該是可採。至於雙方事後縱因故爭執而刪除臉書好友，也不能以此認為上訴人未履行負擔。
⒌被上訴人既未證明贈與金錢是有附見面條件的負擔，也未證
明上訴人未履行加入臉書好友的負擔，被上訴人以雙方未見面，被上訴人未加臉書好友為由要撤銷贈與，請求返還贈與的金錢53,819元，就不可採。
⒍另外，上訴人請求返還的56,004元，扣除贈與的53,819元，
其餘為手續費185元及被上訴人給付的貨款2,000元，並非被上訴人贈與給上訴人，已如前述，則雙方就2,185元既無贈與關係，上訴人主張此部分要撤銷贈與，請求返還，也沒有依據。
六、結論，被上訴人依本件協議或民法第412條第1項、419條第2項、第179條規定等法律關係，請求上訴人給付被上訴人56,004元，為無理由，應該駁回。原審為被上訴人勝訴的判決，並依職權為假執行之宣告，沒有依據，上訴人主張原判決不適當，應該廢棄改判，是有理由的，因此廢棄改判如主文第2項所示。
七、本件事實證據已經足夠明確，雙方所提出的攻擊或防禦方法及所用的證據，經本院斟酌後，認為都不足以影響本判決的結果，因此就不再逐項列出，併此說明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
九、據上論結，本件上訴為有理由，因此判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
民事第一庭審判長法 官 林望民
法 官 黃茂宏法 官 吳芙蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
書記官 王立梅附表一：
編號 交易日期 轉帳金額（新臺幣） 1 109年12月17日 1,010元 2 109年12月30日 4,015元 3 110年1月5日 5,015元 4 110年1月11日 2,515元 5 110年1月23日 3,015元 6 110年2月2日 5,015元 7 110年2月3日 3,015元 8 110年2月4日 3,015元 9 110年2月5日 10,015元 10 110年2月7日 15,015元 11 110年2月11日 6,681元 12 110年2月11日 1,780元 13 110年2月11日 898元 合計 61,004元附表二：
編號 交易日期 轉帳金額（新臺幣） 1 109年12月17日 1,000元 2 109年12月30日 4,000元 3 110年1月5日 5,000元 4 110年1月11日 2,500元 5 110年1月23日 3,000元 6 110年2月2日 5,000元 7 110年2月3日 3,000元 8 110年2月4日 3,000元 9 110年2月5日 10,000元 10 110年2月7日 15,000元 11 110年2月11日 6,666元 12 110年2月11日 1,765元 13 110年2月11日 888元 合計 60,819元