臺灣嘉義地方法院民事裁定111年度訴聲字第6號聲 請 人 李春成相 對 人 施清山即宏垣工程行
施清利
翁仁忠上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件（本院111年度訴字第593號），聲請人聲請許可為訴訟繫屬事實之登記，本院裁定如下：
主 文聲請人以新臺幣127,117元為相對人施清利供擔保後，許可就如附表一所示之不動產所設定之抵押權為訴訟繫屬事實之登記。
聲請人以新臺幣566,280元為相對人翁仁忠供擔保後，許可就如附表二所示之不動產為訴訟繫屬事實之登記。
聲請人其餘聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間請求塗銷登記等事件，現由本院以111年度訴字第593號請求塗銷抵押權設定登記等事件受理在案（下稱本件訴訟），應受判決事項之聲明、訴訟標的及其原因事實參見本件訴訟起訴狀所載，聲請人基於物權關係，就取得、設定、喪失或變更依法應登記之如附表一、二所示之不動產所有權，於事實審言詞辯論終結前，得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，為使第三人知悉訟爭情事，以便阻卻其因信賴登記而善意取得附表
一、二所示不動產所有權，或善意受讓債權及擔保之抵押權，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害，為此依民事訴訟法第254條第5項規定，聲請許可就系爭不動產為訴訟繫屬事實之登記等語。
二、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記。前項聲請，應釋明本案請求。前項釋明如有不足，法院得定相相當之擔保，命供擔保後為登記。其釋明完足者，亦同。民事訴訟法第254條第5項、第6項前段、第7項定有明文。觀其修正理由，旨在藉由將訴訟繫屬事實予以登記之公示方法，使第三人知悉訟爭情事，俾阻卻其因信賴登記而善意取得，及避免確定判決效力所及之第三人受不測之損害，訴訟標的宜限於基於物權關係者，以免過度影響被告及第三人之權益；同時為免原告濫行聲請，應令其就本案請求負釋明之責，此已包括起訴須為合法且非顯無理由，修正前第5項關此部分，自無規定必要，爰增訂第6項前段；又為擔保被告因不當登記可能所受損害，於原告已為釋明而不完足時，或其釋明已完足，法院均得命供相當之擔保後為登記，爰增訂第7項；本條之登記，並無禁止或限制被告處分登記標的之效力，法院應斟酌個案情節，妥適酌定是否命供擔保及擔保金額，所命擔保之數額，不得逾越同類事件中法官於假扣押、假處分時酌定之擔保金額。次按債權人代位債務人對第三人起訴，係以債務人與第三人間之債權債務關係為訴訟標的，至債權人基於對債務人之債權所取得之代位權，僅涉及代位訴訟當事人適格之要件，而與訴訟標的無關（最高法院106年度台抗字第312號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠聲請人於本件訴訟起訴主張其與相對人施清山即宏垣工程行
（下稱施清山）間返還工程款等事件，業經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於民國111年9月7日以109年度建上字第31號、109年度建上易字第12號判決相對人施清山應給付聲請人合計新臺幣（下同）1,489,649元，聲請人收受前開判決後聯繫相對人施清山，經相對人施清山表示願以聲請人協商，待數周後聲請人知悉相對人施清山並無清償之意，而於111年9月25日聲請假執行，始發現相對人施清山分別於111年9月13日將所有附表一所示之不動產設定附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）給相對人施清利、於111年9月30日將所有附表二所示之不動產移轉所有權登記給相對人翁仁忠，致聲請人執行無著，故先位聲明請求：1.確認相對人施清利與相對人施清山間就附表一所示之不動產，於111年9月13日設定之系爭抵押權及其所擔保之債權，均不存在。2.相對人施清利就相對人施清山所有附表一所示之不動產，於111年9月13日設定之系爭抵押權登記應予塗銷。3.確認相對人施清山與相對人翁仁忠間就附表二所示之不動產，於111年9月13日所為之買賣行為及於111年9月30日所為之所有權移轉行為，均不存在。4.相對人翁仁忠應將附表二所示之不動產，於111年9月30日所為之所有權移轉登記予以塗銷。備位聲明請求：1.相對人施清利與相對人施清山間就附表一所示之不動產，於111年9月13日設定系爭抵押權之債權行為及抵押權登記行為應予撤銷。2.相對人施清利就相對人施清山所有附表一所示之不動產，於111年9月13日設定之系爭抵押權登記應予塗銷。3.相對人施清山與相對人翁仁忠間就附表二所示之不動產，於111年9月13日所為之買賣行為及於111年9月30日所為之所有權移轉行為，均應予撤銷。4.相對人翁仁忠應將附表二所示之不動產，於111年9月30日所為之所有權移轉登記予以塗銷。
㈡關於本案請求先位聲明部分，聲請人係主張相對人施清山與
相對人施清利間設定系爭抵押權之行為，以及相對人施清山與相對人翁仁忠間移轉土地所有權之行為，均係通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定，當然無效，爰依民法第242條、第767條及第184條第1項規定，請求法院擇一判決。聲請人依民法第242條、第767條規定，代位其債務人即相對人施清山，請求相對人施清利塗銷系爭抵押權設定登記，及請求相對人翁仁忠塗銷所有權移轉登記，此部分之訴訟標的為相對人施清山之物上請求權，自屬基於物權關係而為請求，且此權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記，與民事訴訟法第254條第5項規定相符。又聲請人就本案請求，乃援引本件訴訟起訴狀所檢附之證據（高雄高分院109年度建上字第31號、109年度建上易字第12號民事判決書影本、相對人施清山之全國財產稅總歸戶財產查詢清單影本、附表一所示之不動產登記謄本、附表二所示之不動產登記謄本及異動索引），堪認聲請人就其本案請求已有釋明，並考量相對人因訴訟繫屬事實登記可能受到之損害，爰依民事訴訟法第254條第7項規定，命供擔保後准許為訴訟繫屬事實登記。
㈢關於塗銷抵押權設定登記部分係屬因債權擔保涉訟，而系爭
抵押權所擔保之債權額為4,000,000元，附表一所示之不動產之價額合計為586,696元【計算式：編號1之面積320.5平方公尺×公告土地現值每平方公尺1,300元×1848/32050）＋（編號2之面積112.23平方公尺×公告土地現值每平方公尺4,400元）＋（編號3之面積125.2平方公尺×公告土地現值每平方公尺4,400元×1/8）＝586,696元】，系爭抵押權擔保債權額低於附表一所示之不動產之價額，是此部分之訴訟標的價額應核定為586,696元。關於塗銷所有權移轉登記部分，相對人翁仁忠因訴訟繫屬事實登記所受之損害，應係該期間因難以處分附表二所示之不動產取得換價利益所生之利息損失，並參酌相對人施清山提出之不動產買賣合約書所示之交易價格2,613,600元核定此部分之訴訟標的價額。本院斟酌聲請人提起本件訴訟，係以一訴主張數項標的，併算後之訴訟標的價額為3,200,296元（計算式：586,696＋2,613,600＝3,200,296），為得上訴第三審事件，參酌各級法院辦案期限實施要點規定，民事通常訴訟程序第一、二、三審審判案件之辦案期限分別為1年4個月、2年、1年，共計4年4個月，是本案訴訟可能經過之訴訟期間為4年4月；再依民法第203條規定之法定利率週年利率百分之5計算損害。從而，塗銷抵押權設定登記部分，相對人施清利於本件訴訟審理期間因訴訟繫屬事實登記可能遭受之損害為127,117元【計算式：586,696×5％×（4＋4/12）＝127,117，小數點以下四捨五入】；塗銷所有權移轉登記部分，相對人翁仁忠於本件訴訟審理期間因訴訟繫屬事實登記可能遭受之損害為566,280元【計算式：2,613,600×5％×（4＋4/12）＝566,280】，爰酌定聲請人分別就相對人施清利部分，及相對人翁仁忠部分應提供之擔保金如主文第1、2項所示。
㈢至相對人施清山部分，因其非塗銷系爭抵押權設定登記及塗
銷所有權移轉登記部分訴訟之被告，聲請人將施清山列為相對人聲請為訴訟繫屬事實之登記部分，為無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第254條第5項之規定，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
書記官 官佳慧附表一編號 不動產 抵押權設定事項 1 嘉義縣○○市○○○段○○○段0000○0地號土地（施清山，權利範圍：32050分之1848） 權利種類：最高限額抵押權 字號：朴登普字第073250號 登記日期：111年9月13日 登記原因：設定 權利人：施清利 債權額比例：全部，1分之1 擔保債權總金額：新臺幣4,000,000元正 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現。 擔保債權確定期日：自111年9月12日起至131年9月11日止計20年 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 債務人及債務額比例：施清山，債務額比例1分之1 權利標的：所有權 設定權利範圍：如左列各不動產施清山之權利範圍所示 證明書字號：111朴他字第000980號 設定義務人：施清山 共同擔保地號：左列不動產 其他登記事項：（空白） 2 嘉義縣○○市○○○段○○○段0000○0地號土地（施清山，權利範圍：全部） 3 嘉義縣○○市○○○段○○○段0000○00地號土地（施清山，權利範圍：8分之1）附表二編號 不動產 面積 權利範圍 備註 1 嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地 2,376 平方公尺 全部