臺灣嘉義地方法院民事判決
111年度訴字第147號原 告 謝永恩
謝永倫共 同訴訟代理人 林德昇律師
呂紫君律師被 告 陳國銓即陳振華之繼承人
陳怡安即陳振華之繼承人
陳晉翰即陳振華之繼承人上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國111年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權辨理繼承登記，並將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）為原告所有，系爭不動產於民國86年2月4日由訴外人謝榮福設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）給被告之被繼承人陳振華，因所擔保之債權為借款，清償日期為89年1月31日，迄今已經過21年，該債權請求權應已因時效完成而消滅。又被告為陳振華之繼承人，依繼承之法律關係，由被告繼承該借款債權及抵押權，爰依民法第767條、第880條及第1138條等規定，請求如訴之聲明所示等語，並聲明：㈠被告應就系爭抵押權辦理繼承登記。㈡被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
二、被告雖未於言詞辯論期日到場，惟均具狀表示渠等因無請求權中斷時效之事由，爰同意原告之請求，由本院判決塗銷抵押權登記，且訴訟費用應由原告負擔等語。
三、法院之判斷㈠原告主張：系爭不動產為原告所有，系爭不動產於86年2月4
日由訴外人謝榮福設定系爭抵押權給被告之被繼承人陳振華。嗣陳振華於106年3月8日死亡，被告為陳振華之繼承人，尚未就系爭抵押權辦理繼承登記。又系爭抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，抵押權人於消滅時效完成後，5年間未實行其抵押權之事實，為被告所是認，並有系爭不動產登記謄本、陳振華繼承系統表、戶籍謄本、司法院家事事件公告查詢資料在卷可參（見本院卷第31至51頁、第98頁），堪信原告上開主張為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條前段定有明文；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，亦為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。經查，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為89年1月31日，有系爭不動產登記謄本之記載即明，則系爭抵押權所擔保債權請求權應自清償日起算，計算至104年1月31日止，已因15年不行使而消滅。又於系爭抵押權所擔保債權請求權時效完成後5年之除斥期間內，即計算至109年1月31日，陳振華及被告均未實行抵押權，則原告主張系爭抵押權已消滅，堪信為真實。
㈢次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律
行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第759條、第767條第1項分別定有明文。而塗銷不動產抵押權登記即為處分行為，故倘原設定登記之抵押權人已死亡，其繼承人於繼承發生時（即抵押權人死亡時）即取得該被繼承人之抵押權，依上揭規定，應先辦理抵押權繼承登記，始得為塗銷登記。查系爭抵押權因其所擔保之債權請求權消滅時效完成後5年內未實行抵押權而消滅，則系爭不動產設定有系爭抵押權即屬對原告所有系爭不動產所有權之妨害。再者，系爭抵押權之抵押權人陳振華於106年3月8日死亡，被告為陳振華之繼承人，於繼承登記前已取得系爭抵押權，然尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，是原告依上開規定請求被告應將系爭抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條。中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
書記官 官佳慧附表編號 不動產 抵押權登記事項 1 嘉義縣○○鄉○○段000地號土地 （謝永恩、謝永倫之應有部分各2分之1） 權利種類：抵押權 收件年期：民國86年 字號：上地登1字第002096號 登記日期：民國86年02月04日 登記原因：設定 權利人：陳振華 債權額比例：全部 擔保債權總金額：債權額新臺幣1,500,000元 存續期間：自86年02月01日至89年01月31日 清償日期：89年01月31日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：謝榮福 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 證明書字號：上地登字第000259號 設定義務人：謝榮福 共同擔保地號、建號：左列不動產 2 嘉義縣○○鄉○○段000○號建物 （謝永恩、謝永倫之應有部分各2分之1）