臺灣嘉義地方法院民事判決111年度訴字第19號原 告 林麗令被 告 張晟熙訴訟代理人 陳柏諭律師上列當事人間損害賠償事件，在民國111年9月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行的聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款有明文規定。本件原告於起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）80萬元，及自起訴狀繕本送達隔日起至清償日止，按年息百分之5計算的利息。之後在訴訟進行中，於民國111年4月20日變更聲明為：被告應給付原告160萬元，及自起訴狀繕本送達隔日起至清償日止，按年息百分之5計算的利息（見本院卷第151頁）。審核原告所為上開訴之變更，與上開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
㈠、雙方先在110年1月28日簽訂不動產投資開發顧問契約書，約定由被告提供嘉義縣○○市○○○路○段00號8樓之2、3號房屋（含2個車位），由原告負責土地開發、規劃、廣告、銷售（包含整理現場改變現狀、文書處理等費用），銷售價金預定1,400萬元，被告支付成交價的4％或56萬元，及銷售總價扣除被告取得金額後的部分為顧問費，由原告取得。
㈡、之後因原告一再努力幫忙追高售價，雙方再於110年8月17日修訂不動產投資開發顧問契約書（下稱本件8月17日開發顧問契約書），約定銷售價金增加為1,420萬元，被告支付成交價之4％或56萬8千元，及銷售總價扣除被告取得金額後的部分為顧問費，由原告取得。契約有效期限空白，並特別表示若原告已收受定金，本契約有限期限延至不動產買賣契约書簽訂日止。且特約條款約定⒈現況交屋，租約至111年5月14日，過戶完成後由新屋主收取房租。2.隔戶費用10萬元由賣方（即被告）支付。被告另外在同年月23日簽定授權期間空白授權書交付給原告。
㈢、原告於110年8月22日以920萬元售出嘉義縣○○市○○○路○段00號8樓之3號房地（下稱本件8樓之3號房地），扣除約定服務費4％即36萬8,000元後，剩餘款項883萬2,000元均依規定匯款交付完畢，並於110年12月24日早上於嘉義彰化銀行交屋完成。
㈣、另外，嘉義縣○○市○○○路○段00號8樓之2號房地（下稱本件8樓之2號房地）約定出售金額500萬元，也於110年11月22日與訴外人即買方黃靖惇定約，定金80萬元，原告扣除約定的服務費20萬元（5,000,000×4％=200,000)，餘款60萬元也已經匯款給被告，並請被告配合交付所有權狀辦理過戶後支付尾款。
㈤、不料，被告不履行交付本件8樓之2號房地的土地及建物所有權狀，以及辦理房地所有權移轉登記，經原告以存證信函請被告履行，被告仍然拒絕，被告顯然違反交付權狀及辦理過戶的義務，是可歸責於被告的事由致債務不能履行，黃靖惇依民法第249條第1項第3款規定，可以向被告請求加倍返還所受定金。而黃靖惇將訂金債權及加倍返還請求權讓與原告，並且以太保郵局存證號碼44號存證信函通知被告，所以，被告應返還加倍定金160萬元予原告。
㈥、並聲明：⒈被告應給付原告160萬元，及自起訴狀繕本送達隔日起至清償日止，按年息百分之5計算的利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、被告已經在110年11月26日解除不動產買賣仲介之委任：⒈原告並未領有不動產經紀營業員證明，非合法經紀人員，嘉
龍代書事務所也不是經紀業。原告卻欺騙被告表示善於仲介不動產，可以符於時下房屋市場的價格替被告出售所有不動產為由，讓被告誤信原告具有專業經紀人員證照與能力，將被告所有的本件8樓之2號、3號房地委託原告出售，並簽立開發顧問契約書。原告不具備仲介資格卻行仲介行為，已經違反不動產經紀管理條例第4條第7款、第13條第2項、第17條規定。
⒉本件2份開發顧問契約書，都是原告提出契約當日就簽訂，並
未給予被告3日以上審閲期間，違反行政院消費者保護委員會96年1月15日頒布的不動產委託銷售定型化契約應記載及不應記載事項第1條規定；另契約中委託銷售期間也沒有明確記載日期，僅記載如受託人已收受定金，契約有效期間延至不動產買賣契約書簽訂日為止，則依不動產委託銷售定型化契約應記載及不應記載事項第4條規定，被告當可隨時以書面終止契約。
⒊依不動產經紀業管理條例第23條規定，標的物現況說明書應
為不動產委託銷售契約書必備的附件，但是，原告並沒有提供給被告填寫簽認蓋章，此點顯然已影響合約效力及買賣雙方權益，所以本件開發顧問契約書有重大瑕疵，被告自應有權解除而不負違約責任。
⒋原告於雙方簽訂開發顧問契約書時，沒有提供任何相關成交
行情資料以資佐證，便以低於一般市場行情交易價格將本件8樓之3號房地逕自出賣與訴外人胡詠昕，所以，原告除違反不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項第6條第2項規定外，更違背誠信原則。且原告在買方胡詠昕僅支付15%頭期款價金的情況下，逕將本件8樓之3號房地移轉登記至買方名下，顯有違一般不動產交易安全與慣例及不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項第6條第1項規定的受託人應盡的善良管理人注意義務。
⒌依前所述，原告從簽訂至行使委託銷售契約行為及交易過程
種種瑕疵都沒有依誠信原則為之，已違反委任人被告的委任意旨的行為，屬債務不履行中可歸責於原告的不完全給付事由，且由於不動產經紀人員資格、已完成過戶的本件8樓之3號房地交易過程中瑕疵等都是屬於不可補正事項，所以，依民法第227條第1項規定，被告可以依給付不能的規定行使其權利，即被告可以民法第226條第1項向原告請求給付不能損害賠償，並依民法第256條規定，解除兩造間開發顧問契約書。
⒍被告在110年11月18日以存證信函，以及同年11月25以律師函
通知原告解除不動產委託銷售契約(開發顧問契約書)的意思表示，並於11月26日原告收受律師函後解除兩造間委託銷售關係，被告並從原告手中收回被告先前寄託的印章及房屋、土地所有權狀，以避免原告假借其仍有代理權的名義，與他人締約，發生無法控制之風險。
㈡、縱使兩造間開發顧問契約書並未解除（假設語氣），但是授權書依民法第99條第1項規定，不發生效力，原告沒有代理被告與黃靖惇簽訂本件8樓之2號房地買賣契約的權利：
⒈雙方簽訂開發顧問契約書時，皆同時簽訂授權書，授權事項
欄中，被告授權原告代理事項的第1點内容約定為：「買受或出賣不動產時，就買賣事實簽訂不動產書面契約，給付價金或收受價金、點交房地等事宜。」等語，可知有以「買賣事實原因存在」為停止條件，依民法第99條第1項規定，條件成就時原告才可為代理簽訂不動產書面契約的法律行為。⒉本件8樓之2號房地的買受人黃靖惇為原告兒子，原告和黃靖
惇完成買賣契約簽訂的日期是記載110年11月22日，但是雙方同年11月21日至25日間的line對話記錄中，原告從未向被告告知本件8樓之2號房地已於11月22日簽訂買賣契約一事。
此情，顯然和本件8樓之3號房地在買賣磋商過程中，原告以Line訊息詳細告知被告買方情況及出價，得被告同意後才訂約的情形不同。
⒊原告出售本件8樓之2號房地前完全沒有通知被告，且在被告
對原告出售本件8樓之2號房地一情毫無知悉的情況下就逕自代理被告與黃靖惇簽訂本件8樓之2號房地的買賣契約。但是，被告與黃靖惇間於訂約前顯然沒有買賣的合意，所以，並無買賣事實存在，則被告授權原告代理簽約的停止條件並未成就，不發生授權效力。
㈢、縱使兩造間開發顧問契約書並未解除（假設語氣），且授權書已生效（假設語氣），但是雙方曾合意暫不出售本件8樓之2號房地，且約定如果要出售，須經被告同意，依民法第153條第1項規定，已經構成契約更新：
⒈原告於110年8月27日以LINE告知被告，本件8樓之2號房地有
買家反悔不買，需考慮下一人選，而被告在8月29日回應原告「房屋先留下，待租約到期(111年5月到期），好好整理一下，再出租或賣出」等語，原告得知後回應「一切都是最好的安排」等語，表示同意被告的安排，雙方變更原先委託銷售契約授權出售的兩戶房屋，而變更為只出售本件8樓之3號房地，而保留本件8樓之2號房地，待租期屆至才出售。⒉被告雖於110年10月21日曾以Line告知原告要將本件8樓之2號
房地再次賣出一情，原告並詢問以499萬價格為賣價跟買方斡旋是否可以等語，被告隨即表明499萬元價格過低，賣不出合理價就先出租吧等語，顯見被告表示原告要先將與買方斡旋價格報備被告，被告認為價格合理才會同意賣出，而499萬元左右的價格，被告已經表示價格過低而不應出售，經原告明確知悉。
⒊由此可知，雙方就本件8樓之2號房地的出售價格過低，應暫
不出售，且出售時應先告知被告售價，經被告同意才能出售等事項，原告都明確知悉，依民法第153條規定，雙方互相表示一致，已經合意契約更新。
㈣、被告不須負民法第249條第3款債務不履行的定金加倍返還責任：
⒈依前所述，無論是兩造間開發顧問契約書已經解除，或是買
賣事實不存在，不發生授權代理的效力或是原告違反契約更新內容，原告以被告名義與黃靖惇簽立本件8樓之2號房地買賣契約，均屬於無權代理的情形。依照民法第170條第1項規定，該買賣契約對於被告不生效力。
⒉則黃靖惇對被告並無民法笫249條第3款規定的債務不履行定
金加倍賠償請求權，更遑論將原本不存在的請求權當作債權讓與原告，故原告向被告請求定金加倍返還顯無理由。
㈤、並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、法院的判斷：
㈠、兩造間為委任關係：⒈稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付
價金之契約。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第345條第1項、第528條分別有明文規定。
⒉從兩造簽立的開發顧問契約書，記載由甲方(被告)提供本件8
樓之2號、8樓之3號房地，乙方負責土地開發、規劃、廣告、銷售（包含整理現場改變現狀、文書處理等費用）。甲方全權委託乙方(嘉龍代書土地開發部)處分本標的，並得代為收受訂金等語，原告並於乙方承辦人處簽名。及由授權書記載，就本件8樓之2號房屋，授權事項為「授權人(被告)全權委任被授權人代理下列事宜：1.買售或出賣不動產時，就買賣事實簽訂不動產書面契約書、給付價金或收受價金、點交房地等事宜。2.為辦理履約保證，就簽訂買賣價金履約保證金申請書及配合辦理其他相關等事宜。3.審閱不動產契約書、現況說明書及其他相關書類文件之內容暨簽章等事宜。4.辦理法院公證、印鑑證明申請、戶籍謄本申請及其他有關本件房地移轉必要證明文件之申請等事宜。5.代理授權人收受本買賣案件相關當事人之意思表示。6.有關本件房地買賣之其他處分等一切事務之委託代理」等語，有前開開發顧問契約書、授權書在卷可佐(見本院卷第11至17頁)。
⒊可見被告是委由原告負責銷售本件8樓之2號、8樓之3號房地
，並代為辦理本件房地買賣、產權移轉等一切事務，雙方成立委任契約關係。原告主張兩造是買賣關係，有所誤會，自不可採。
㈡、黃靖惇與被告就本件8樓之2號房地買賣契約成立：⒈代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對
本人發生效力。代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，民法第第103條第1項、第107條分別有明文規定。
⒉原告在110年11月22日與黃靖惇就本件8樓之2號房地簽立買賣
契約書，有不動產買賣契約書在卷可佐(見本院卷第111頁)。依照雙方簽立的本件110年8月17日開發顧問契約書及110年8月23日授權書，被告有全權委託原告處分本件8樓之2號房地，並授權原告代受買方之意思表示及簽定不動產書面契約書，已如前述，則原告代理被告簽立本件8樓之2號房地買賣契約自屬有權代理，即對本人即被告發生效力，並無需經被告承認始生效力的情形。
⒊被告雖辯稱授權書第1點是以「買賣事實原因存在」為停止條
件，被告與黃靖惇間於定約前沒有買賣的合意，所以，並無買賣事實存在，則被告授權原告代理簽約的停止條件並未成就，不發生授權效力等語。但是從授權書記載授權事項為「授權人(被告)全權委任被授權人代理下列事宜：1.買售或出賣不動產時，就買賣事實簽訂不動產書面契約書、給付價金或收受價金、點交房地等事宜。」等語，顯然是指被告授權原告代為簽立不動產買賣契約，並非是授權書效力定有停止條件，且須待該停止條件成就後，授權書方具效力的約定。⒋另外，被告既全權授權原告辦理本件8樓之2號房地出售、處
分、簽定不動產書面契約書等行為，而原告已代被告與黃靖惇簽立契約，並將定金扣除仲介費後，匯款60萬元給被告收受，有存款憑條附卷可查(見本院卷第113頁)，被告也沒有爭執；再參考被告委託原告出售的本件8樓之3號房屋，原告也是先與胡詠昕在110年8月22日簽立買賣契約，在110年8月27日才回報被告簽約價金，與扣除相關費用後，再將款項轉匯給被告，有買賣契約書、兩造對話紀錄附卷可考(見本院卷第91至95頁、第232頁)。自難僅以出售本件8樓之2號房地前沒有通知被告，就認為本件8樓之2號房地被告與黃靖惇沒有買賣合意存在，被告也未提出其他證據證明，此部分就難為被告有利的認定。被告前開辯稱買賣不成立，條件未成就，不發生授權效力等語，就不可採。
⒌被告另辯稱，因原告違反委任人被告的委任意旨的行為，屬
債務不履行中可歸責於原告的不完全給付事由，被告已在110年11月25日以律師函通知原告解除開發顧問契約書的意思表示等語，雖然有提出110年11月25日律師函為證(見本院卷第19至26頁)。但是原告是在110年11月26日收到上開律師函，有回執可以佐證(見本院卷第137頁)，且兩造都不爭執(見本院卷第121至122頁)，而本件8樓之2號房地買賣契約是在110年11月22日簽立，縱使被告可以解除委任原告仲介房屋的契約，但是被告上開撤回代理權授與的意思表示，是在簽立本件8樓之2號房地買賣契約之後始為之，被告亦未能舉證證明黃靖惇知悉或過失而不知其撤回授權一事，依民法第107條規定，被告不得以此事後撤回代理權對抗黃靖惇。
⒍原告於110年8月27日以LINE告知被告，本件8樓之2號房地有
買家考慮後不買，並表示「我們找更好的買方」，被告回應原告「小間的(即本件8樓之2號房屋)就先留下～上帝的意思吧!待現在的租客解約時，好好整理一下再出租或賣出吧」，原告回稱「一切都是最好的安排～」等語。之後，被在110年10月16日表示「我不想賣了」、「請把我的權狀和印鑑還給我」等語。在110年10月21日被告再表示「D8-2(即本件8樓之2號房屋)也賣了吧，我應該不會一個人去住國寶」，原告回稱「要賣上回簽的價位嗎?」、「8樓2您希望賣價?我盡快處理～」、「現況交屋(租約中)499收一斡旋～」，被告表示「忘記樓2之前出多少」、「499太低了，賣不出合理價就先出租吧」，原告就被告表示「忘記樓2之前出多少」答覆「1400，920/480(500.520)」，就被告表示「499太低了，賣不出合理價就先出租吧」，答覆「ok」等語，有雙方對話紀錄在卷可佐(見本院卷第233至237頁)。
⒎從雙方對話內容來看，被告雖曾表示過「待現在的租客解約
時，好好整理一下再出租或賣出吧」、「我不想賣了」等語，但是被告最終在110年10月21日仍再次告知原告要出售本件8樓之2號房地；而且就原告表示有買家出價499萬元，被告認為價錢過低，如果賣不出合理價就先出租，並無要求原告需事先報告買家出價價格，再行通知被告同意才可出售；加上，雙方已簽立本件開發顧問契約書，載明被告同意本件8樓之2號及8樓之3號房屋，由原告負責以1,420萬元出售，本件8樓之3號房屋是先以920萬元出售，則本件8樓之2號房屋，原告以500萬元出售，已達到被告所訂出售條件及委託價格，也難認有違反被告所指示的委託售價。被告辯稱：雙方已合意本件8樓之2號房屋暫不出售，且出售時應先告知被告售價，經被告同意，原告違反上開合意與黃靖惇簽約，屬於無權代理等語，也不可採。
㈢、原告請求被告加倍返還定金，為無理由：⒈契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當
事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款固定有明文。惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行，僅係不為履行，尚無該條款規定之適用(最高法院85年度台上字第2929號判決參照)。
⒉被告與黃靖惇間就本件8樓之2號房屋買賣契約已經成立，已
如前述，被告經原告催告後，仍拒絕履行交付權狀、辦理上開房地過戶的義務，有存證信函在卷可佐(見本院卷第39至41頁、第49至51頁)，被告也沒有爭執(見本院卷第287至288頁)。但是，被告是不為給付，而非給付不能，難認有民法第249條第3款規定之「不能履行」情事。
⒊黃靖惇依照民法第249條第3款規定，對於被告並無定金加倍
返還請求權存在，自然無法將該不存在的債權讓與原告。所以，原告依照債權讓與及民法第249條第3款規定之法律關係請求被告加倍返還定金，就沒有依據。
四、結論，原告依照債權讓與及民法第249條第3款規定請求被告給付160萬元及法定利息，為無理由，應該駁回。又原告請求不被准許，其假執行的聲請，就沒有依據，一併駁回。
五、本件事證已經明確，兩造其餘陳述及主張或攻擊防禦方法，對判決結果不生影響，不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，因此判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 6 日
民事第一庭 法 官 吳芙蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 10 月 7 日
書記官 王立梅