臺灣嘉義地方法院民事判決111年度訴字第243號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 高義欽
郭俊雄周侑增王三仁王裕程官小琪被 告 黃錫聰即黃嘉宣之繼承人
黃千育即黃嘉宣之繼承人
住○○市○鎮區○○里000鄰○○路00 0號鄒吉程上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於111年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告等3人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣訴外人黃嘉宣向原告請領信用卡未依約繳款，原告多次催
討未果，嗣黃嘉宣於民國（下同）108年12月7日死亡，被告黃錫聰、黃千育為其繼承人，依法繼續黃嘉宣財產上之一切權利、義務，原告為此已取得鈞院民事執行處110年度司執字第31638號債權憑證在案，故被告應於繼承黃嘉宣遺產之範圍內，連帶給付原告新臺幣（下同）17萬7,278元。
㈡又原告前對被告黃千育、黃錫聰於110年10月12日繼承取得坐
落嘉義市○○段○○段00○000地號土地及同地段1232建號房屋（門牌號碼：嘉義市○○街000號，與上開2筆土地下合稱系爭不動產）之不動產聲請強制執行時，才發現黃嘉宣於85年11月2日在系爭不動產上設定730萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告鄒吉程，原告強制執行之聲請因而拍賣無實益，經鈞院執行處以110年度司執字第31638號撤銷查封終結執行程序，顯見被告間所設定之抵押權已妨礙原告債權之獲償。
㈢被告鄒吉程雖表示其借錢給黃嘉宣之子即被告黃千育及訴外
人黃錫聰，黃嘉宣是為承擔上開2人之債務，才設定系爭抵押權予被告鄒吉程云云。然被告鄒吉程在本件訴訟過程一再堅稱是其連襟自行將金錢交予黃錫聰與被告黃千育，被告鄒吉程未答應，則被告鄒吉程與黃錫聰、被告黃千育，或黃嘉宣均無達成借貸合意。縱有借貸關係存在，亦係被告鄒吉程之連襟才是出借人，僅係金錢源自於被告鄒吉程而已，故被告鄒吉程應追償之對象應是其連襟而非黃嘉宣，或黃錫聰及被告黃千育。
㈣被告鄒吉程與黃嘉宣或黃錫聰、被告黃千育既均無借貸之合
意，黃嘉宣應是不了解真實借貸情況才同意設定系爭抵押權給被告鄒吉程，則系爭抵押權即無由成立，應予塗銷。
㈤縱認黃嘉宣與被告鄒吉程間確有抵押債權存在，原告亦可依
民法第242條、第767條、第881之13條規定被告鄒吉程結算實際發生之債權額，並就該金額請求變更登記為普通抵押權。
㈥並聲明：
1.確認被告黃錫聰、黃千育及被告鄒吉程間就系爭不動產，於85年11月2日所為設定最高限額抵押權730萬元之債權不存在。
2.被告鄒吉程應將系爭不動產於85年11月2日向嘉義市地政事務所，以85年嘉地字第029509號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告鄒吉程雖未於言詞辯論期日到場，惟先前則以：㈠被告鄒吉程前為委由其連襟購買加拿大之公寓，遂匯入加幣2
0萬元至被告鄒吉程之連襟設於加拿大之帳戶中，嗣該連襟跟被告鄒吉程表示要將上開加幣20萬元借給黃錫聰與被告黃千育去投資再保公司，被告鄒吉程雖表示不同意借，但被告之連襟仍在加拿大將被告鄒吉程所有之加幣20萬元借給黃錫聰與被告黃千育，待黃錫聰與被告黃千育回國後，被告鄒吉程向黃錫聰、被告黃千育追討債務，黃嘉宣為此才陸續於84年11月6日開立面額448萬元之本票、於85年10月22日出具605萬元借據、85年11月2日設定系爭抵押權完峻、85年11月2日開立605萬元之本票(到期日：87年11月11日)等交付被告鄒吉程，以擔保黃錫聰與被告黃千育積欠被告鄒吉程之債務。
㈡85年間也曾有人以系爭抵押權非真實，對被告鄒吉程提起偽
造文書告訴，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度偵字第489號不起訴處分；被告鄒吉程亦曾分別於87年、94年間，聲請拍賣抵押物，分別由鈞院以87年度拍字第1500號、94年度執字第9341號受理在案，均因無人應買而終結執行程序；被告鄒吉程於其他債權人對黃嘉宣聲請鈞院99年司執10402號、102年度司執字第13682號、110年司執字第31638號等強制執行事件均有參與分配，然上開執行程序均因拍賣無實益而終結，是被告鄒吉程就系爭抵押權債權仍未受償，原告請求塗銷系爭抵押權，實無理由等語資為抗辯。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
三、被告黃千育、黃錫聰於言詞辯論期日均未到場，亦未提出準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠訴外人黃嘉宣向原告請領信用卡未依約繳款，迄今尚積欠原
告17萬7278元，原告多次催討未果，嗣黃嘉宣於108年12月7日死亡，被告黃錫聰、黃千育繼承黃嘉宣上開債務，為此原告已取得本院民事執行處110年度司執字第31638號債權憑證在案。被告黃錫聰、黃千育於110年10月12日繼承取得黃嘉宣所遺系爭不動產，原告遂對系爭不動產聲請強制執行，然因黃嘉宣在系爭不動產上設有730萬元最高限額抵押權予被告鄒吉程，原告上開執行程序因無拍賣實益，撤銷查封終結執行程序。黃嘉宣陸續於84年11月6日開立面額448萬元之本票、於85年10月22日出具605萬元借據、85年11月2日設定系爭抵押權完峻、85年11月2日開立605萬元之本票(到期日：87年11月11日)等交付被告鄒吉程，被告鄒吉程並於87年、94年間聲請拍賣抵押物，由本院以87年度拍字第1500號、94年度執字第9341號受理在案，其中87年度拍字第1500號拍賣抵押物事件，黃嘉宣以違約金債權過高為由提起抗告，經臺灣高等法院臺南分院以88年度抗字第542號裁定駁回黃嘉宣之抗告，上開執行程序亦均因無人應買而終結執行程序。嗣訴外人林天富以被告鄒吉程設定系爭抵押權不實為由，對被告鄒吉程提起偽造文書告訴，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度偵字第489號為不起訴處分。被告鄒吉程就本院99年度司執10402號、102年度司執字第13682號、110年司執字第31638號等強制執行事件均有參與分配，然均因拍賣無實益而終結等情，有兩造各自提出之系爭不動產土地、建物登記第二類謄本、地籍異動索引、本院110年度司執字第31638號債權憑證、執行命令（見本院卷第19-47頁）、系爭不動產土地、建物登記第一類謄本（見本院卷第107-127頁）、黃嘉宣書立之債權憑證、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書影本（見本院卷第133-139頁）、臺灣高雄地方法院檢察官92年度偵字第489號不起訴處分書（見本院卷第175-184頁）、本票影本3紙（見本院卷第187頁）、本院87年度拍字第1500號拍賣抵押物事件裁定影本（見本院卷第245頁）、臺灣高等法院臺南分院88年度抗字第542號裁定、確定證明書影本（見本院卷第247-249頁）、本院94年執字第9341號執行通知影本（見本院卷第251-265頁）、本院102年度司執字第13682號通知函（見本院卷第267頁）等件為憑，並經本院調閱上開執行卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執，此部分事實堪信為真實。
㈡原告主張被告鄒吉程與被告黃錫聰、黃千育之被繼承人即黃
嘉宣間無借貸合意，故黃嘉宣設定系爭抵押權予被告鄒吉程應無效，系爭抵押權應塗銷等語；被告鄒吉程則以前將加幣20萬元交予伊之連襟代為在加拿大置產，然伊之連襟將該筆錢借予黃嘉宣之子即黃錫聰與被告黃千育，黃嘉宣為擔保黃錫聰、被告黃千育積欠被告鄒吉程之債務，遂提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告鄒吉程，故系爭抵押權債權確實存在等語置辯，則本件所應審酌者厥為：被告鄒吉程與黃嘉宣間之系爭抵押權債權是否存在？㈢按債之更改中關於債務人之更改，謂因變易債務人以消滅舊
債務而發生新債務，與債務承擔僅變更債務人，而債務仍屬同一之情形迥異。債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改。（最高法院68年度台上字第3407號判決、86年度台上字第2753號判決意旨參照）。又金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性（最高法院61年度台上字第2177號判決意旨參照）。
㈣本件被告鄒吉程於92年間因設定系爭抵押權遭訴外人林天富
提起偽造文書告訴，該事件經臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度偵字第489號為不起訴處分，不起訴處分書上記載：
「被告鄒吉程堅決否認有何犯行，辯稱：我是透過朋友認識黃錫聰，我本來沒答應，是他一直求我才借的，後來黃錫聰沒有還款，也找不到人…等語，…黃嘉宣亦稱：該筆款項是我兒子向被告(即被告鄒吉程)借的，抵押也是被告要求的，而85年10月22日之債權憑證(即借款契約)是我本人簽的，是在台北簽約，載我到嘉義設定抵押，我不認識被告，87年11月2日605萬的本票也是我兒子黃錫聰幫我簽的，嘉義地院87年拍字第1500號裁定確有此事，鄒吉程有申請拍賣，但沒有賣出…等語…有支票影本可稽，被告亦提出雙方往來之交易資料及光華國際商業銀行之資金匯款證明影本在卷可稽…」等語，足見被告鄒吉程與黃嘉宣之子黃錫聰間之借貸除有資金往來證明外，亦有借貸合意，確有成立債權債務關係。另自被告鄒吉程提出黃嘉宣於85年間手寫書立之債權憑證（即借款契約，下稱系爭借款契約）記載：「本人黃嘉宣因商業關係向鄒吉程先生借款新台幣605萬元整，願拿土地坐落嘉義縣○○段0○段地號91及112號，建物號碼1232，嘉義縣○○街000號(即系爭不動產)，給鄒吉程先生做為抵押設定新臺幣730萬元整為期二年，期中無息。期滿清償絕無議異…」等文字（見本院卷第133頁），與黃嘉宣在偽造文書案件偵查中陳述：
「該筆款項是我兒子向鄒吉程借的，抵押也是鄒吉程要求的，而85年10月22日之債權憑證(即借款契約)是我本人簽的，是在台北簽約，載我到嘉義設定抵押」等語互核，可知黃嘉宣係因其子黃錫聰積欠被告鄒吉程借款未清償，黃嘉宣才與被告鄒吉程協議由其代黃錫聰清償對被告鄒吉程之債務，並以向被告鄒吉程借貸方式為之，依上揭說明，黃嘉宣與鄒吉程間已具有要物性，而另成立消費借貸關係，為此黃嘉宣提供系爭不動產為自己對被告鄒吉程之債務供擔保，顯然合乎事理，而系爭抵押權經被告鄒吉程多次聲請強制執行無果，系爭抵押權所擔保之債權迄今均未受償，亦經本院依職權調取本院99年司執10402號、102年度司執字第13682號、110年司執字第31638號等強制執行事件卷宗核閱屬實，則原告請求確認被告間就系爭不動產於85年11月2日設定所為設定擔保金額730萬元之抵押權債權不存在，即無理由，其請求被告鄒吉程應將系爭土地所設定之最高限額抵押權登記予以塗銷，亦屬無據，不應准許。
㈤又原告主張被告鄒吉程在本件訴訟過程一再堅稱未答應借錢
給黃錫聰與被告黃千育，是其連襟自行將金錢交予黃錫聰與被告黃千育，則被告鄒吉程與被告黃錫聰、被告黃千育或黃嘉宣均無達成借貸合意，縱有借貸關係亦係被告鄒吉程之連襟才是出借人云云。然被告鄒吉程在92年間偽造文書案件偵查時，陳稱：「我是透過朋友認識黃錫聰，我本來沒答應，是他一直求我才借的…」等語，與被告鄒吉程在本院111年7月28日準備程序期日到庭稱：「…我當初沒有答應他，我說最好不要借給黃錫聰與黃千育」等語互核，可見被告鄒吉程就借款人究竟是黃錫聰或黃錫聰與被告黃千育，及是否有同意借款等細節，均先後陳述不一，則被告鄒吉程是否確實自始未答應將錢借給黃嘉宣之子已有可議。況被告鄒吉程借錢給黃嘉宣之子係在系爭抵押權85年11月2日設定之前，距今已有26年，部分細節不復記憶亦屬正常，顯然被告鄒吉程於95年間偽造文書偵查時陳稱：「我本來沒答應，是他一直求我才借的」等語之陳述較為可信，是被告鄒吉程與黃嘉宣之子即黃錫聰間，確有達成消費借貸之合意。又黃嘉宣為代其子清償積欠被告鄒吉程之借款，以向被告鄒吉程借貸方式為之，亦已成立消費借貸之合意，而具要物性，已如前述，則原告主張被告鄒吉程與黃嘉宣之子及黃嘉宣間均無借貸合意，即屬無據，應無可採。
㈥又原告另主張結算系爭抵押權實際發生之債權額，並就該金
額請求變更登記為普通抵押權云云。惟按最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍，固為民法第881條之13所明定。然結算系爭抵押權實際發生債權額充其量僅係原告得依民法第881條之13規定，就結算後實際發生之債權額，請求被告將系爭抵押權變更登記為普通抵押權，惟原告卻在本件聲明請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬於法不合，不應准許。
五、綜上所述，被告黃錫聰、黃千育之被繼承人黃嘉宣就系爭不動產所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權關係均存在，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權關係不存在，被告鄒吉程並應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 23 日
民事第三庭法 官 曾文欣以上正本係照原本作成。
對本判決上訴須於判決送達後20日內如向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 23 日
書記官 陳慶昀