臺灣嘉義地方法院民事判決111年度訴字第493號原 告 吳洪麗雀
吳育鑫吳育中吳育文共 同訴訟代理人 盧世欽律師被 告 林鈺蓉訴訟代理人 何永福律師複 代理人 陳惠敏律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年2月16日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張
一、原告等之被繼承人吳海泉前於民國111年6月29日因意外身故，治喪期間，吳海泉所有之手機傳來索取利息之LINE訊息，原告等人始知吳海泉生前借貸新臺幣(下同)400萬元，並委託「廣益代書事務所」洪華鮮於103年8月25日將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段0000地號土地(下稱系爭土地)辦理如附表所示之普通抵押權設定登記(下稱系爭抵押權)，設定抵押權利人為被告林鈺蓉，設定債務人為吳海泉，擔保債權種類及範圍、約定利息均如附表所示，吳海泉並簽立400萬元面額之本票為擔保。
二、然吳海泉與被告於103年8月22日簽立借貸契約書（下稱系爭借貸契約書），103年8月25日設立系爭抵押權，103年8月29日被告才交付400萬元借款予吳海泉。而系爭抵押權為普通抵押權，於103年8月25日設定登記時，吳海泉與被告間400萬元消費借貸法律關係並未成立，依抵押權從屬性，系爭抵押權設定不生效力而無效。
三、被告依系爭借貸契約書第1條、第2條約定，以利息按年息百分之6計算、遲延利息按年息百分之4計算、違約金按年息百分之20計算，因吳海泉屆期未清償，被告向吳海泉收取年息百分之30，即月息2分5（每月10萬元)，顯係規避民法第205條及206條法律強行規定，屬脫法行為，應為無效。故兩造不爭執吳海泉已給付之932萬元，原告依民法第179條不當得利請求被告返還，並以之抵銷吳海泉之借款本金。系爭抵押權擔保之債權既經抵銷清償，則原告自得請求塗銷抵押權登記。
四、退步言，依民法第205條規定，自110年7月20日起，被告應僅得請求吳海泉借款金額400萬元及按週年百分之16之利息，超過部份之約定應為無效。則自110年7月20日至111年6月29日止，超過部份之利息計為56萬元｛400萬*(30%-14%)=56萬｝，就此56萬元原告依民法第179條規定向被告請求返還，並以之主張抵銷系爭借款之本金。
五、再退步言，若鈞院認被告行為尚不構成脫法行為時（假設語)，原告主張違約金過高並請求酌減。因吳海泉屆期未返還借款時，已給付原本年息百分之6利息及年息百分之4的遲延利息，合計年息百分之10，已接近一般借貸之利息。被告於收取年息百分之4遲延利息外，仍另外收取年息百分之20違約金，顯屬過高。若將本件違約金金額酌減至0，或酌減3分之2，則自103年10月30日起至111年6月29日止，依年息百分之20計算之違約金金額為620萬元，違約金620萬元全部酌減，或酌減3分之2即4,133,333元，原告本得依民法第179條規定向被告請求返還，原告以之主張抵銷系爭借款本金。
六、又被繼承人吳海泉已死亡，其繼承人為原告吳洪麗雀、吳育鑫、吳育中、吳育文等人，依法繼承被繼承人吳海泉之一切權利及義務，而系爭抵押權設定登記之存續對原告所有權有所妨害，原告自得依上開民法第767條第1項中段規定請求塗銷之。
七、並聲明：被告應將坐落系爭土地如附表所示之抵押權設定登記塗銷；訴訟費用由被告負擔。
貳、被告答辯聲明
一、被告與原告等之被繼承人吳海泉在103年8月22日簽訂系爭借貸契約書，約定吳海泉向原告借用400萬元，並由吳海泉提供系爭土地予被告設定抵押，系爭借貸契約書第1條約定借期2個月，利息按年息百分之6計算、遲延利息按年息百分之4計算、違約金按年息百分之20計算。並於第2條明定清償期103年10月28日。雙方辦妥抵押權設定登記後，約定103年8月29日交付借款，被告在該日準備400萬現金，其中300萬元替吳海泉向系爭土地原第一順位抵押權人何王秋桂及原第二順位抵押權人吳丁爵清償所欠借款合計300萬元，並塗銷該二筆抵押設定登記，且於103年8月29日當天交付現金100萬元給吳海泉。
二、2個月借期屆至時，吳海泉只以現金清償1個月之利息2萬元。嗣因吳海泉無法返還本金400萬元，即按上開利息、遲延利息及違約金之約定，自103年10月28日以後，每月開立支票給付年息百分之30，即月息2分5（每月10萬元)，共計93個月，總清償金額為932萬元。但932萬元並未清償到系爭借款本金，故原告等請求塗銷系爭抵押權為無理由。
三、又違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之20，即謂其超過部分無請求權。故原告等主張被告與張海泉間借款利息及違約金之約定違反民法第205條規定而無效云云，並無可採。
四、縱認違約金過高經法院酌減至相當之數額，就該酌減數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還（最高法院97年度台上字第1078號判決參照）。而本件債務人吳海泉是基於自由意思任意給付，且自願依約履行給付，原告不得主張依不當得利請求返還，故原告主張將違約金酌減之部分充抵本金，抵押權已清償而不復存在應予塗銷云云，亦無理由。
五、並聲明：如主文所示。
參、本件整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項㈠被告於103年8月22日與吳海泉簽立系爭借貸契約書，約定被
告借貸400萬元予吳海泉，借期兩個月，清償日期為103年10月28日，利息按年息百分之6計算、遲延利息按年息百分之4計算、違約金按年息百分之20計算。
㈡系爭借貸契約書下方記載「茲收到現金新台幣肆佰萬元正」、「103.8.29」，並由吳海泉本人簽名。
㈢吳海泉提供其所有之系爭土地，辦理如附表所示之系爭抵押
權設定登記，設定抵押權利人為被告林鈺蓉，設定債務人為吳海泉，擔保債權種類及範圍、約定利息均如附表所示，吳海泉並簽立400萬元面額之本票為擔保。
㈣吳海泉借款後，於103年9月30日以現金給付利息2萬元，嗣10
3年10月28日清償日屆至之後，吳海泉每月清償10萬元，直至111年6月29日為止，吳海泉已清償共計932萬元。
二、經兩造協議簡化之爭點㈠原告主張系爭抵押權設定登記時，吳海泉與被告間消費借貸
法律關係並未成立，系爭抵押權設定不生效力而為無效，有無理由？㈡原告主張系爭借貸契約書第1條約定為脫法行為而無效，依不
當得利規定請求被告給付932萬元，並以之抵銷系爭借款本金，有無理由？㈢原告主張依110年7月20日施行之民法第205 條規定，超過年
息百分之16利息之約定為無效。原告依不當得利規定請求自110年7月20日至111年6月29日止超過部份之利息56萬元，並以之抵銷系爭借款本金，有無理由？㈣原告主張違約金過高並請求酌減，並主張系爭借款本金已抵
銷完畢，有無理由？㈤原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
肆、本院之判斷
一、對於被告與吳海泉（原告等之被繼承人）於103年8月22日簽立系爭借貸契約書，103年8月22日辦妥如附表所示之系爭抵押權設定登記，103年8月29日被告提出300萬元替吳海泉清償系爭土地前二順位之抵押債務，當日另以100萬元現金交付吳海泉，被告已交付400萬元借款等事實，為兩造所不爭執，且有他項權利證明書、本票、系爭借貸契約書、地籍異動索引等在卷可稽（見本院卷第15、21、47、55、98頁），堪信屬實。惟原告主張系爭抵押權有上開不存在或清償事由等語，則為被告所否認，本院茲分別說明如下。
二、原告主張系爭抵押權設定登記時，吳海泉與被告間消費借貸法律關係並未成立，系爭抵押權設定不生效力而為無效，有無理由？㈠按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支
配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號裁判要旨同此見解）。是以，普通抵押權若依當事人合意之內容及登記上之記載，無從特定其擔保債權之範圍，或其擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。
㈡經查，被告與吳海泉簽立系爭借貸契約書之日期為103年8月2
2日、3日後(25日)辦妥系爭抵押權設定登記、4日後(29日)被告交付400萬元借款予吳海泉之事實，為兩造所不爭執。
然如前所述，系爭抵押權係依照吳海泉與被告合意之內容予以登記，有他項權利證明書在卷足憑（見本院卷第15頁），系爭抵押權登記亦有特定所擔保債權之範圍，且被告與吳海泉議定借款事宜後，旋即辦理系爭抵押權登記，辦妥抵押權登記後即交付借款，均核與一般民間及金融機構借貸程序，無不先完成設定抵押權後始交付借款或撥款，以保障貸與人權益之常情相符。故原告等主張系爭抵押權為普通抵押權，因系爭抵押權設定在前，被告交付借款成立消費借貸契約在後，系爭抵押權違反從屬性不生效力而為無效云云，尚非可採。此外，原告等未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權有其他無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能等事實，則原告等主張被告與吳海泉間消費借貸法律關係未成立，系爭抵押權設定不生效力而為無效云云，尚無足憑採。
三、原告主張系爭借貸契約書第1條約定為脫法行為而無效，依不當得利規定請求被告給付932萬元，並以之抵銷系爭借款本金，有無理由？㈠按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰
金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。違約金係為確保債權效力而設，與利息之性質並不相同（最高法院86年度台上字第147號、73年度台上字第369號裁判要旨均同此見解）。
㈡經查，被告與吳海泉簽立之系爭借貸契約書第1條、第2條約
定，吳海泉向被告借款400萬元，借期2個月，清償日期為103年10月28日，利息按年息百分之6計算、遲延利息按年息百分之4計算、違約金按年息百分之20計算等情，為兩造所不爭執，並有系爭借貸契約書附卷可按（見本院卷第47頁）。
是以，依被告與吳海泉之約定，倘若清償期屆至而未為清償，吳海泉應給付之利息及遲延利息合計為年息百分之10，並未超出民法第205條規定之最高約定利率限制。而違約金與利息之性質不同，自無從將兩者合併計算作為認定超出最高約定利率限制之事由。是以，原告主張系爭借貸契約書第1條約定為脫法行為而無效，依不當得利規定請求被告返還932萬元，並以之抵銷系爭借款本金云云，即無可採。
四、原告主張依110年7月20日施行之民法第205條規定，超過年息百分之16利息之約定為無效。原告依不當得利規定請求自110年7月20日至111年6月29日止超過部份之利息56萬元，並以之抵銷系爭借款本金，有無理由？經查，違約金與利息性質不同，自無從將兩者合併計算作為認定超出最高約定利率限制之事由，已如前述。而依系爭借貸契約書第1條之約定，吳海泉屆期未清償所應給付之利息及遲延利息合計為年息百分之10，並未超出民法第205條規定之限制。故原告等主張系爭借貸契約書約定之利息、遲延利息及違約金合併計算後，超出年息百分之16部分為無效，進而主張依不當得利請求返還且以之抵銷云云，無足憑採。
五、原告主張違約金過高並請求酌減，並主張系爭借款本金已抵銷完畢，有無理由？㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2
52條定有明文。至當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額（最高法院96年度台上字第107號、88年度台上字第1968號裁判要旨均同此見解）。
㈡原告等主張系爭借貸契約書約定年息百分之20之違約金過高
，應予酌減等語，然為被告所否認。本院審酌被告與吳海泉簽立系爭借貸契約書約定違約金之目的係為督促債務清償，而吳海泉於清償期屆至後，雖未能一次性的清償400萬元本金，但自清償期屆至迄吳海泉過世為止，吳海泉每月清償10萬元（含利息、遲延利息及違約金)，清償93期共930萬元，加計吳海泉於103年9月間給付之2萬元利息，吳海泉清償之金額總計為932萬元（見本院卷第98頁）。則吳海泉於清償期屆至後，雖無力一次性償還借款本金400萬元，但在此後長達8年之期間，吳海泉每月按期償還10萬元未曾間斷，清償總金額已超出本金400萬元兩倍之多，縱使僅以給付違約金之金額計算，吳海泉亦已給付違約金高達620萬元（400萬元×20%÷12個月×93個月≒620萬元）。
㈢綜上，本院認為依吳海泉清償期間持續長達8年之久，清償之
違約金金額約620萬元，已超出借款本金金額，且吳海泉清償之總金額更超出借款本金兩倍之多，卻仍未清償到本金等情，認前開違約金之約定確屬過高。故原告等主張違約金過高請求酌減等語，為有理由，本院認為系爭借貸契約書關於違約金之約定應酌減至0，始屬相當。
㈣然按，當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額
而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意；約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思已任意給付，可認為債務人自願依約履行者，不容其請求返還外，法院均得依民法第252條規定，依職權減至相當之數額（最高法院97年度台上字第1078號、78年度台上字第1972號裁判要旨均同此見解）。㈤經查，系爭借貸契約書之真正為原告等所不爭執，並有系爭
借貸契約書附卷可按（見本院卷第47、67、98頁），自堪信為真實。換言之，吳海泉簽立系爭借貸契約書時，已明知兩造約定之違約金係按年息百分之20計算乙事，且清償期屆至後，吳海泉也是按照利息、遲延利息、違約金各為年息百分之6、4、20計算後之總金額（400萬元×30%÷12月=10萬元/月），依約定每月給付被告10萬元。則吳海泉不但知悉違約金約定為年息百分之20，且亦以此計算並按月給付違約金予被告，由此足認，吳海泉是出於自由意思之任意給付，揆諸前開說明，吳海泉已給付予被告之違約金，既係吳海泉自願依約履行者，自不得請求返還。
㈥基上，本院認原告等主張違約金過高並請求酌減乙情，雖屬
可採，且本件違約金亦經本院參酌各情而酌減至0，已如前述。然吳海泉生前已給付之違約金，係吳海泉出於自由意思之任意給付，不得請求返還。故原告等主張依不當得利請求返還並以之抵銷系爭借款本金云云，即非可採。
六、原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？原告等所主張關於抵押權不成立、無效，系爭借貸契約書之約定屬脫法行為而無效，系爭借貸契約書違反民法第205條規定之部分無效，並依不當得利之規定請求返還且以之抵銷等語，均非可採，已如前述。另原告等主張違約金過高請求酌減等語，雖有理由，然吳海泉生前已給付之違約金係出於自願之依約履行，自不能依不當得利請求返還，則原告等請求返還並以之抵銷，主張借款已清償完畢等語，亦屬無據。從而，吳海泉生前清償之932萬元，係清償約定之利息、遲延利息及違約金，並未清償到借款本金，系爭抵押權所擔保之借款債權400萬元既仍存在，則原告請求塗銷系爭抵押權登記等語，洵屬無據，不應准許。
伍、綜上所述，原告主張系爭抵押權不存在、無效或系爭抵押權所擔保之債權已清償完畢等語，均非可採。從而，原告等依民法第767條第1項中段規定請求塗銷如附表所示之系爭抵押權登記等語，為無理由，應予駁回。
陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日
民事第二庭法 官 林中如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 2 日
書記官 林柑杏附表：（系爭抵押權設定登記內容）收件字號 設定權利範圍 擔保債權金額 清償日期 擔保債權種類及範圍 約定利息 103年林地字第057600號 全部 400萬元 103年10月 21日 擔保債務人對抵押權人於103年8月22日所訂立金錢消費借貸契約發生之債務。 年息百分之6計算利息