臺灣嘉義地方法院民事判決111年度訴字第593號原 告 李春成訴訟代理人 李唯誌被 告 施清山即宏垣工程行
施清利上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國112年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告施清山與被告施清利間，就被告施清山所有如附表所示不動產於民國一百一十一年九月十三日設定登記如附表所示擔保債權總金額新臺幣肆佰萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告施清利應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查於民國112年2月16日，原告當庭以言詞方式將訴之聲明中「嘉義市朴子市」更正為「嘉義縣朴子市」（見本院卷第180頁）。於112年5月11日，原告當庭以言詞方式更正先位聲明及備位聲明中關於土地之權利範圍（見本院卷第278頁）。經核原告上開所為，關於訴之聲明之更正，係更正法律上之陳述，揆諸首揭規定，並無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。查本件原告主張原告係被告施清山即宏垣工程行（下稱施清山）之債權人，並已取得執行名義，欲就被告施清山之財產為強制執行，然被告施清山將所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）於111年9月13日為被告施清利設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權及其擔保之債權（下稱系爭抵押債權）存在，致原告在私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去，故原告起訴請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：原告和被告施清山前曾因返還工程款等事件爭訟，後經台灣高等法院高雄分院109年度建上字第31號、109年度建上易字第12號兩案合併判決被告施清山應給付原告共新臺幣（下同）1,489,649元本息。原告於111年9月25日聲請假執行時，始發現被告施清山於111年9月13日將系爭土地設定系爭抵押權給被告施清利，且被告施清山名下已幾乎無財產可供執行，致原告執行無著。被告間就設定系爭抵押權所為之債權行為及最高限額抵押權設定行為，應係為逃避執行，而為通謀虛偽意思表示，爰先位依民法第87條和第113條規定，代位被告施清山依照民法第767條第1項中段或第184條請求被告施清利塗銷系爭抵押權登記。縱認被告間設定系爭抵押權行為屬實，然被告施清山明知其財產不足清償一切債務，竟將系爭土地設定系爭抵押權給被告施清利，有損原告對被告施清山之債權，備位依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間之債權行為及抵押權登記行為，並請求被告施清利應將系爭抵押權登記予以塗銷等語，並聲明：
㈠先位聲明：⒈確認被告間就系爭土地於111年9月13日設定之系爭抵押權及系爭抵押債權，均不存在。⒉被告施清利就被告施清山所有系爭土地於111年9月13日設定之系爭抵押權登記應予塗銷。㈡備位聲明：⒈被告間就系爭土地於111年9月13日設定系爭抵押權之債權行為及抵押權登記行為應予撤銷。
⒉被告施清利就被告施清山所有系爭土地於111年9月13日設定之系爭抵押權登記應予塗銷。
二、被告答辯則以：被告施清山自98年起因大陸投資失利、周轉不靈，而陸續向被告施清利借款，到111年間約借4百萬元左右，後因無法清償才將系爭土地設定系爭抵押權給被告施清利，被告間是真抵押等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告施清山應給付原告1,489,649元本息，被告施清山於111年9月13日將系爭土地設定系爭抵押權給被告施清利等情，業據原告提出臺灣高等法院高雄分院109年度建上字第31號、109年度建上易字第12號（下稱前案）確定之判決、系爭土地登記第一類謄本為證（見本院卷第17頁至第42頁、第87頁至第97頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之點，應在於：㈠先位：系爭抵押權及所擔保之債權是否存在？㈡備位：被告間所為系爭抵押權登記，是否為無償行為？有無害及原告債權？茲分述如下：
㈠系爭抵押權及所擔保之債權均不存在
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨參照）。
⒉原告主張被告間有系爭抵押債權因而設定系爭抵押權之行
為，係基於通謀虛偽意思表示而屬無效，既為被告所否認，依上開說明，自應由原告就上開事實負舉證責任。經查，原告在前案中和被告施清山有一承攬契約，並約定承攬報酬共5,594,500元應由原告匯至被告施清利的帳戶，此有原告和被告施清山營建工程合約書、匯款紀錄表和匯款單據為證（見本院卷第190頁至第198頁），核與本院職權調查朴子市農會112年3月1日朴農信字第1120000757號函和施清利在朴子市農會松梅分部0000000-00-00000-0-0號帳戶交易明細表相符（見本院卷第212至第226頁）。存於上開施清利帳戶之存款既屬被告施清山所有，則與被告施清山稱因為周轉不靈而陸續向被告施清利借貸約400萬元，並因而設定系爭抵押權之說法有矛盾。原告既已就被告間並無借貸之必要，因而係通謀虛偽設定系爭抵押權舉證，則被告為使本院繼續維持被告間有系爭抵押權存在之心證，應就系爭抵押權確係存在之事實舉證。然查，被告就借貸金額、交付方式、相關金流和是否有部分清償等借貸契約中重要要件皆模糊而無法交代，被告施清利甚至推諉「不知道施清山還多少錢」、「還我的錢孫子需要資金有跟我拿，但忘記孫子拿了多少錢」等語。縱經本院諭知被告應提出相關借款還款金額、時間（見本院卷第155頁至156頁、第183頁至第184頁），以利兩造攻擊防禦，然至言詞辯論終結前被告皆未提出，若被告間真有如其所稱必須要設定系爭抵押權之借貸往來關係，則怎會就此些金額皆未留存任何證據？益徵被告間並無設定系爭抵押權來擔保借貸債權之真意。況被告間設定登記系爭抵押權之時間111年9月13日接近原告和被告施清山前案判決宣判之時間111年9月7日，足證被告通謀製造虛偽不實抵押借款債權及抵押權，被告間就坐落系爭土地設定之系爭抵押權其所擔保之4,000,000元，並無借款債權存在。
⒊被告雖以施清山毀損債權經嘉義地方檢察署檢察官不起訴
處分茲為抗辯，然刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，故縱行為人於刑事部分中經檢察官為不起訴處分，但民事法院仍得自行判斷，不受刑事拘束。故本院認考量被告設定系爭抵押權之時間、動機以及被告未能推翻原告之舉證等情，原告訴請確認被告施清山所有坐落系爭土地上所擔保之4,000,000元系爭抵押權和其所擔保之債權不存在有理由。原告代位被告施清山請求被告施清利應將系爭抵押權登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，亦屬有據。
⒋從而，原告先位之訴，訴請確認被告施清山與被告施清利
間，就被告施清山所有系爭土地設定登記之系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，被告施清利應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
㈡原告先位之訴既有理由，則其備位之訴，即毋庸再予審究，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
書記官 官佳慧附表：
編號 不動產 抵押權設定事項 1 嘉義縣○○市○○○段○○○段0000○0地號土地 （施清山，權利範圍：32050分之1848） 權利種類：最高限額抵押權 字號：朴登普字第073250號 登記日期：民國111年9月13日 登記原因：設定 權利人：施清利 債權額比例：全部，1分之1 擔保債權總金額：新臺幣4,000,000元正 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現。 擔保債權確定期日：自民國111年9月12日起至民國131年9月11日止計20年 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 債務人及債務額比例：施清山，債務額比例1分之1 權利標的：所有權 設定權利範圍：如左列各不動產施清山之權利範圍所示 證明書字號：111朴他字第000980號 設定義務人：施清山 共同擔保地號：左列不動產 其他登記事項：（空白） 2 嘉義縣○○市○○○段○○○段0000○0地號土地 （施清山，權利範圍：全部） 3 嘉義縣○○市○○○段○○○段0000○00地號土地 （施清山，權利範圍：8分之1）