臺灣嘉義地方法院民事判決111年度訴字第650號原 告 吳文正訴訟代理人 林芳榮律師被 告 翁自在訴訟代理人 洪千雅律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於112年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地上，如嘉義縣朴子地政事務所民國112年3月13日發給之土地複丈成果圖即附圖所示編號A、面積3,281.08平方公尺之芒果園與編號B、面積33.43平方公尺之無牆工寮（鐵架石棉瓦）等地上物拆除後，將前開土地返還原告及其他共有人全體。
被告應給付原告新臺幣1,011元。
被告應自民國111年12月15日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣385元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔54%，餘由原告負擔。
本判決第1、2項均得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣443,221元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地為原告與其他共有人所共有，詎被告未經全體共有人同意在系爭土地上種植芒果（原證1，地籍圖、空照圖、土地登記第三類謄本，本院卷第15至24頁），經原告請求拆除芒果樹並返還土地，然未獲被告置理，爰依民法第767條規定，請求被告將如嘉義縣朴子地政事務所民國112年3月13日發給之土地複丈成果圖即附圖所示編號A、B之地上物拆除，並將前開土地返還原告及共有人全體。
二、被告無權占用系爭土地約3,000平方公尺（以地政機關實測為準）種植芒果樹，而受有相當租金之利益，致原告受有相當租金之損害，原告自得請求被告返還該不當得利。系爭土地為農牧用地，土地公告現值每平方公尺為新臺幣（下同）460元，再以年租金10%計算被告占用系爭土地5年之不當得利計為200,125元（計算式：460元×3,000平方公尺×10%×5年×原告持分29,355/8,514＝200,125元，即每月3,335元），返還土地之日止，按月給付原告3,335元之不當得利。
三、對被告抗辯之陳述與各項證據之意見：
（一）被告雖辯稱原告與其父在與系爭土地相鄰之同段355地號土地上種植芒果，應知悉被告有權占用系爭土地云云。然前開同段355地號土地為原告之父所有，由原告種植、收成、管理前開355地號土地乃屬當然，無須經他人同意，亦與被告是否無權占用系爭土地無涉，被告未能提出證據證明其有使用系爭土地之權限，自應認其無權占有系爭土地。
（二）對被告所抗辯原告係於111年9月1日以買賣為原因取得系爭土地之系爭權利範圍，與依系爭土地登記謄本記載，原告係於111年9月13日經前手將系爭土地之系爭權利範圍移轉登記予原告，原告因而取得系爭土地權利範圍之所有權等事實不爭執。附圖所示編號A、B之地上物，均係被告所有。
（三）系爭不當得利之日期應更正為自原告取得系爭所有權之日起算。對被告所抗辯系爭土地使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地，屬農業發展條例第3條第11款所規定之耕地；與系爭土地位於嘉義縣義竹鄉，交通雖便利，緊鄰河堤，然並未鄰近市區，附近僅有少數住家聚落等事實不爭執。
（四）對被告所提地籍圖謄本、土地登記第二類謄本（本院卷第85至87頁）、照片（本院卷第89至93頁）、照片（本院卷第109至111頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執。
對本院111年12月30日勘驗筆錄記載之勘驗結果（見本院卷第65至67頁）無意見；對嘉義縣朴子地政事務所112年3
月13日給之土地複丈成果圖（本院卷第71頁）即鑑定之調查證據結果無意見；對嘉義縣朴子地政事務所112年5月15日函暨所附各項文書（本院卷第113至146頁）之製作名義人及內容真正不爭執。
（五）對證人翁浡淮、翁利綺、翁浡淀於本院之證詞無意見。對嘉義縣朴子地政事務所112年8月18日函暨所附土地異動索引（本院卷第221至232頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執。
四、並聲明：（一）被告應將附圖所示編號A、B之地上物拆除，並將前開土地返還原告及共有人全體。（二）被告應給付原告200,125元。（三）被告應自111年12月15日起至返還前開土地之日止，按月給付原告3,335元。（四）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告與系爭土地其他共有人原為同一翁姓宗族，早年共有人即同意由被告之祖父在系爭土地之一半面積上種植作物，嗣被告之父改種芒果樹迄今，長期以來系爭土地共有人均承襲祖先之意同意由被告繼續於系爭土地上耕作，惟斯時同意將系爭土地無償供被告使用之共有人多已亡故，現均由子孫代代繼承迄今，無償使用之待證事實因年代久遠致舉證困難，依最高法院107年台上字第313號判決意旨，自應降低被告之證明度，故自共有人長期以來從未向被告主張系爭土地之權利，而繼續同意被告種植、收成芒果樹之舉措觀之，在經驗法則上已足推斷被告確係自其祖父時期就得到土地所有權人之同意在系爭土地耕種之事實，並非無權占有系爭土地。
二、原告之父在與系爭土地相鄰之同地段355地號土地上亦種植芒果樹，樹齡與被告所種植之芒果樹相當（被證1，地籍圖謄本、土地登記第二類謄本，本院卷第85至87頁；被證2，照片，本院卷第89至93頁；被證2-1，照片，本院卷第109至111頁），可推知原告與其父長期在前開土地耕作，當明知被告經共有人同意在系爭土地上耕作之事實，原告仍惡意於111年9月買受系爭土地應有部分8514/29355，則依最高法院100年台上字第463號判決意旨及民法第148條第1項所揭櫫之誠信原則，原告應受讓與人與被告間使用借貸契約之拘束。
且原告既知悉系爭土地早由被告種植芒果樹數十年而仍買受系爭土地，應可認原告默許被告繼續使用土地之意。
三、縱認被告係無權占有系爭土地，然：
（一）原告係111年9月1日以買賣為原因而取得系爭土地之系爭權利範圍，且系爭不當得利返還請求權為可分之債，則原告應僅得請求自111年9月1日起按其系爭應有部分即權利範圍比例計算之相當租金損害，亦非自原告所請求之106年11月20日起算。
（二）復參系爭土地使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地，屬農業發展條例第3條第11款所規定之耕地，依土地法第110條、第148條規定，耕地租用之地租不得超過地價8%；又系爭土地位於嘉義縣義竹鄉，交通雖屬便利，緊鄰河堤，然並未鄰近市區，附近僅有少數住家聚落（見被證2照片），且被告僅占用系爭土地面積之一半，則依被告使用情形及週邊狀況，被告占用系爭土地相當租金之利益應以系爭土地申報地價（即自111年1月起每平方公尺96元）之5%計算為適當。
四、被告與其父於系爭土地上種植芒果即占用系爭土地，距今至少50年以上。對原告所主張附圖所示編號A、B之地上物，均係被告所有之事實不爭執。
五、對原告所提地籍圖謄本、空照圖、土地登記第三類謄本（本院卷第15至24頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執。
對本院111年12月30日勘驗筆錄記載之勘驗結果（見本院卷第65至67頁）無意見；對嘉義縣朴子地政事務所112年3月13日給之土地複丈成果圖（本院卷第71頁）即鑑定之調查證據結果無意見；對嘉義縣朴子地政事務所112年5月15日函暨所附各項文書（本院卷第113至146頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對證人翁浡淮、翁利綺於本院之證詞無意見。自證人翁浡淀之證詞，可知早於20、30年前其即知系爭土地上種植芒果之事，其等繼承系爭土地權利範圍後，亦從未對系爭土地之使用加以討論，倘系爭土地共有人不同意被告或其父祖輩使用系爭土地，早即請求被告交還土地，然卻無人為反對主張，足證被告前開抗辯為真實。對嘉義縣朴子地政事務所112年8月18日函暨所附土地異動索引（本院卷第221至232頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執等語，資為抗辯。
六、並聲明：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟費用由原告負擔。
參、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條著有規定。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明文。倘共有人中之1人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年台上第339號判例要旨同此見解）。
次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨同此見解）。查：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號、面積6,125.35平方公尺土地，為原告與其他共有人所分別共有，原告之權利範圍為29,355分之8,514，為被告所不爭，並有土地登記第三類謄本在卷可證（見本院卷第19至24頁）。與系爭土地上如附圖即嘉義縣朴子地政事務所112年3月13日發給之土地複丈成果圖所示編號A、面積3,281.08平方公尺之芒果園與編號B、面積33.43平方公尺部分之無牆工寮（鐵架石棉瓦）合計面積3,314.51平方公尺等地上物為被告所有，前開土地亦由被告占有使用中等事實，亦為被告所不爭，復有前開嘉義縣朴子地政事務所112年3月13日發給之土地複丈成果圖在卷可證，自均堪信為真實。是被告確占有系爭土地，且被告對原告就系爭土地有所有權（權利範圍）存在之事實無爭執，則依前開說明，若無正當權源，被告自應依民法第767條之規定拆除系爭地上物並返還系爭土地與原告及其餘共有人。
（二）被告雖以前開事由認足推斷被告確係自其祖父時期即得土地所有權人同意在系爭土地耕種之事實，並非無權占有系爭土地云云。然：
1、依前開說明，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，合先敘明。而於98年1月23日修正公布並自公布後6個月施行之民法第820條第1項規定共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。然於施行前，他人未經共有人全體之同意，對於共有物特定部分使用收益，仍屬侵奪其他共有人之所有權，共有人亦得向其請求向共有人返還占用部分。
2、查證人翁浡淮於本院結證稱伊與翁利綺、翁浡淀3人繼承伊父就系爭土地之應有部分即權利範圍後，於000年0月0日出售予原告；出售予原告時，伊不知土地係何人使用，因伊在北部上班，均係翁浡淀在處理；伊經法院通知作證後，證人翁浡淀始向伊說土地係被告在種植芒果樹，至種植範圍多大，伊不清楚；伊不知被告在系爭土地上種植芒果樹多久要問伊弟弟才清楚，因伊弟弟住在南部，知道土地使用情況。伊不知被告在系爭土地種植芒果樹有無繳納租金，伊未收到。伊不清楚伊父有無使用系爭土地，因伊父持分很多，伊未經手土地之事，要問伊弟弟較清楚等語明確（見本院卷第187至189頁）。證人翁利綺於本院結證稱因繼承糾紛，故將系爭土地權利範圍賣給原告，因原告拿支票來向伊等要錢，稱伊父欠原告錢，故伊等將土地賣給原告。將系爭土地賣給原告，是抵銷伊父之債務，故伊等事實上未拿到錢。系爭土地在哪裡伊不清楚，何人在使用伊亦不知；伊不清楚被告有無請求伊等讓被告使用系爭土地，翁浡淀比較清楚等語明確（見本院卷第189至190頁）。翁浡淀則於本院結證稱系爭土地自伊父翁啟耀過世後給伊母翁楊美惠，伊母過世後則由伊等兄弟姊妹繼承。
伊不知系爭土地何人在使用，因係持分地，故伊未前往了解，伊僅知系爭土地在何處。伊知有被告此人，但未與被告來往。伊知系爭土地有人在種植芒果樹，至係何人種植芒果樹伊不知道；伊知大約2、30年來系爭土地有人種植芒果樹，因系爭土地係持分土地，所有權人為伊父，故伊未去管土地之事。伊並未住在系爭土地附近，伊現住新營，以前是住在系爭土地附近，有一段距離。伊兄弟姊妹不曾商量系爭土地要如何利用，伊兄弟姊妹有的未繼承，有的住外地，共有的人數也不少。不曾有人要向伊等借用系爭土地使用，亦不曾有人要向伊等租賃系爭土地來種植。伊不曾聽過系爭土地使用情形，伊父亦未向伊說過，伊僅知有種植芒果樹，何人去種植及為何去種植芒果樹，伊均不知等語（見本院卷第211至214頁）。則自前開證人證詞尚難認定被告曾經過系爭土地共有人之同意使用系爭土地，且自前開證人證詞與前開土地登記第三類謄本之記載可知，系爭土地共有人確有多人居住外地，對被告是否經全體共有人同意或其中部分共有人同意而使用系爭土地，並不清楚，因各共有人均係就系爭土地僅有部分權利範圍，且系爭土地坐落嘉義縣義竹鄉屬較偏鄉之處，衡情對被告是否經共有人同意或系爭土地使用情形，自較不清楚，亦難據此認定長期占用系爭土地之被告係經全體共有人或前開法條所規定定足數之共有人同意而使用系爭土地。
3、此外，被告所提證據尚不足證明被告或被告之被繼承人於前開民法第820條第1項規定98年1月23日修正公布施行前，經系爭土地共有人全體之同意而占有使用系爭土地之事實，則依前開說明，仍屬侵奪其他共有人之所有權；被告所提證據亦不足證明於前開民法第820條第1項規定98年1月23日修正公布施行後，被告經系爭土地共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意或應有部分合計逾3分之2之共有人同意而占有使用系爭土地之事實，則被告仍屬無權有系爭土地，亦可認定。故被告占用系爭土地既無正當權源，原告依民法第767條、821條等規定，請求被告將附圖所示編號A、B之地上物拆除，並將前開土地返還原告及其他共有人全體，自屬有據。
（三）至被告雖抗辯原告與其父長期在前開土地耕作，當明知被告經共有人同意在系爭土地上耕作之事實，原告仍惡意買受系爭土地前開權利範圍，依最高法院100年台上字第463號判決意旨及民法第148條第1項所揭櫫之誠信原則，原告應受讓與人與被告間使用借貸契約之拘束云云。然縱原告知悉被告於系爭土地種植芒果之事實，亦不足認定被告係經系爭土地共有人同意之事實；況自前開證人證詞可知，系爭土地共有人有居住外地者，對被告是否經全體共有人同意或其中部分共有人同意而使用系爭土地，並不清楚，均如前述，自難遽認原非系爭土地共有人之原告知悉前開事實，從而，本件自無最高法院100年台上字第463號判決意旨及民法第148條第1項所揭櫫之誠信原則之適用，故被告前開抗辯自不可採。
二、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。查：
（一）如附圖所示編號A、面積3,281.08平方公尺之芒果園與編號B、面積33.43平方公尺部分之無牆工寮（鐵架石棉瓦）合計面積3,314.51平方公尺為被告所有，前開土地亦由被告無權占有使用中；與原告為系爭土地之所有權人即分別共有人，權利範圍為29,355分之8,514，均如前述。與依系爭土地登記謄本記載，原告係於111年9月13日始取得系爭土地之系爭權利範圍所有權，此亦為兩造所不爭，亦堪信為真實。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。則被告無法律上原因占用系爭土地而獲得相當租金之利益，並致原告受有相當租金之損害，應可認定。是原告依不當得利返還請請求權，請求被告給付自111年11月21日（本院收文日期）止起算前5年期間之不當得利，因原告係自111年9月13日始取得系爭共有權，則原告請求被告給付自111年9月13日起至111年11月21日止共80日之不當得利；另自111年12月15日起至返還系爭土地之日止，按月給付不當得利，自均屬有據；其餘部分則屬無據。
（二）被告就系爭土地應給付原告相當租金之不當得利數額，茲審究如下：
1、按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第181條著有規定。
而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號裁意旨同此見解）。次按耕地之地租不得超過地價8%，約定地租或習慣地租超過地價8%者，應比照地價8%減定之，不及地價8%者，依其約定或習慣；前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價，土地法第110條定有明文。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值。且前開租金之最高限額，非謂必照申報價額8%計算，尚須斟酌土地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值與所受利益等情事，以為決定。
2、查原告對被告所抗辯系爭土地使用分區為一般農業區、使用地類別為農牧用地，數農業發展條例第3條第11款所規定之耕地，與系爭土地位於嘉義縣義竹鄉，交通雖便利，然並未鄰近市區，附近僅有少數聚落等事實並不爭執（見本院卷第252頁），復有原告所提空照圖、土地登記第三類謄本在卷可證（見本院卷第17至24頁）。又系爭土地北半部目前由被告種植芒果樹，亦有本院111年12月30日勘驗筆錄在卷可證（見本院卷第65頁）。而系爭土地之申報地價每平方公尺為96元，亦有前開土地登記第三類謄本可憑。另參酌被告占用系爭土地之前開面積及使用人即被告利用系爭土地之經濟價值與所受利益，與前開土地法之規定，本院因認被告所受相當於租金之不當得利應以系爭土地申報地價之5%計算為適當。
3、揆諸前揭說明，被告無權占有系爭土地共3,314.51平方公尺，而原告就系爭土地之權利範圍為29,355分之8,514，均如前述。且不當得利為金錢之債且屬可分之債，原告僅得請求其就系爭土地權利範圍之不當得利，是：
（1）原告請求被告給付自前開80日期間之不當得利計1,011元【計算式：（96元×占用面積3,314.51平方公尺×5%÷每年365日×80日）×8,514/29,355＝1,011元，元以下4捨5入】；至逾此部分之其餘前開期間之不當得利請求，則屬無據。
（2）原告另請求被告自111年12月15日起至返還前開土地之日止，按月給付385元【計算式：（96元×占用面積3,314.51平方公尺×5%÷12個月）×8,514/29,355＝385元，元以下4捨5入】；至逾此部分之其餘前開期間之不當得利請求，則屬無據。
三、綜上所述，被告占用系爭土地既無正當權源，原告依民法第767條、821條等規定，請求被告將坐落系爭土地上如附圖所示編號所示編號A、面積3,281.08平方公尺之芒果園、編號B、面積33.43平方公尺之無牆工寮（鐵架石棉瓦）等地上物拆除後，將前開土地返還原告及其他共有人全體。另依民法第179條所規定不當得利返還請求權，請求被告給付1,011元；與請求被告自111年12月15日起至返還前開土地之日止，按月給付385元，均為有理由，應予准許。至原告逾前開部分之其餘請求，則均為無理由，應予駁回。
三、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。查本院既為兩造前開各一部勝訴、一部敗訴之終局判決，則審酌兩造前開勝訴、敗訴之比例與被告敗訴部分之性質，是依前開說明，本院因認本件訴訟費用應命由被告負擔54%，餘由原告負擔。
四、末按所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保免為假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項分別著有規定。又計算前開價額，準用關於計算訴訟標的價額之規定（民事訴訟法第389條第2項）。而前開所稱「逾」，係指超過而言，如所命給付之金額或價額為50萬元，亦未超過50萬元，仍有前開依職權宣告假執行之適用。至將來給付之訴因債務尚未屆期，故依其性質不適宜宣告假執行，況依實務見解亦認為不得宣告假執行（司法研究年報第21輯第2篇，假執行宣告之理論與實際第16、17頁同此見解）。查
（一）原告前開訴之聲明第3項勝訴部分，核屬將來給付之訴，依前開說明，不得宣告假執行，故不併計算於前開假執行金額或價額計算之中，合先敘明。
（二）原告前開如主文第1、2項所示勝訴部分，所命給付金額合計未逾50萬元，爰依前開說明依職權宣告假執行；另依前開說明依職權宣告被告供擔保後得免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日
民事第三庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 10 月 6 日
書記官 陳慶昀