臺灣嘉義地方法院民事判決111年度醫字第1號原 告 江居福被 告 衛生福利部嘉義醫院法定代理人 黃元德訴訟代理人 黃文力律師
林佳慈上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國111年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)原告前於民國100年12月19日15時28分許，因腹部疼痛前往被告醫院急診治療；方佳偉醫師為時任嘉義醫院之急診醫師。當日經方醫師診斷後，認原告僅單純腹痛，未作其餘檢查。原告因自覺可疑，於同日另自費新台幣(下同)6千元進行斷層掃描，而得悉盲腸内有異物。詎原告將上情告知方醫師後，方醫師竟僅對原告聲稱住院觀察，並施打點滴、注射及服用藥物為診治方法，而未進一步作相關檢查以釐清病因。並無被告所稱方醫師有告知原告有3種處理方式。100年12月20日原告因劇痛感未消，故主動詢問方醫師是否應進行手術，僅稱「先吃藥打針看看會不會好」等語，未善盡善良管理人之注意，延誤醫療。
(二)嗣後原告因腹部疼痛難耐，於100年12月21日10時許，主動要求出院並轉送臺中榮民總醫院嘉義分院(下稱嘉義榮民分院)，後經該院外科醫師黃尉翔醫師施以檢查後，認有緊急手術必要，遂立即進行剖腹探查手術，發現原告病況已因感染致「急性闌尾炎併腹膜炎」。於此可認定方醫師確有未依醫療契約及時診治之可歸責事由，並致原告受有損害。
(三)原告於手術後之100年12月22日，向護理師告知有左側睪丸腫脹情形，經該院醫囑施以冰敷後，疼痛雖略微改善，然於101年1月5日，仍因左側陰囊水腫疼痛而再次前往嘉義榮民分院，經該院認有陰囊水腫情形，緊急施以左側睪丸切除手術後留院觀察，並診斷為「左側睪丸炎及副睪丸炎合併陰囊水腫」。後經嘉義榮民分院實施精液檢查，認原告生殖機能全數喪失。是原告上揭病況加重而達於重傷害情形，於醫理上亦肇因於方醫師未即時施以適當之診治所致，並使原告身、心嚴重受創，爰依民法第224條、民法第277條、第277條之1(應是第227條之1之誤)準用同法第193條第1項、第195條第1項前段之債務不履行法律關係、消費者保護法第7條第1、3項請求被告賠償損害。
(四)原告請求各該賠償項目如下：
1、醫療費用暫估為5千元：原告受有闌尾炎併腹膜炎、陰囊水腫及左側睪丸切除及後續經檢驗認定喪失生殖機能，暫估醫療費用5千元，
2、看護費用2萬元：原告於100年12月19日至同年12月21日住院3日、同年12月21日至12月25日住院5日、101年2月5日至2月6日住院2日，合計共住院10日，以看護費用每日2千元共2萬元。
3、勞動能力減損1,141,000元：原告係52年2月7日生，其身體健康權受侵害時為100年12月19日，距離退休年齡尚有6年又2月，僅以6年計算。再依勞動部勞工保險局失能給付標準所示，原告符合失能給付標準附表第7-41規定：「生殖器遺存顯著失能者」，屬殘廢等級第11級，其喪失勞動能力程度為38.45%，依原告案發前平均月薪資為5萬元，依霍夫曼係數表計算，原告勞動能力減少之損害額為1,141,001元。
4、精神慰撫金200萬元：因被告醫院方醫師之醫療疏失，致原告身體況每況愈下，損及生殖機能，日後再無生育可能，令原告痛心、自卑，請求慰撫金200萬元。
5、合計被告應賠償原告3,166,000元。
(五)訴之聲明：
1、被告應給付原告3,166,000元，及自107年9月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)依被告醫院病歷資料顯示，原告於100年12月19日下午到被告醫院急診，經急診室李振春醫師初步診治懷疑為腹痛或急性闌尾炎，未提及腹膜炎或急性闌尾炎併腹膜炎，安排血液檢查、腎臟、輸尿管、膀胱檢查、腹部電腦斷層檢查，由方醫師到急診室查看，當時原告的疼痛位置侷限在右下腹，白血球值較高，電腦斷層顯示盲腸及闌尾部分有腫脹發炎的情形，非單純闌尾炎，有可能合併盲腸憩室炎，方佳偉醫師有告知上情並和原告討論可處理方式：(1)目前沒有腹膜炎情形，故沒開刀的風險，可以用抗生素治療後評估是否開刀(2)盲腸及闌尾都有發炎情形，開刀時可能盲腸及闌尾都需要切除，因為只有開刀時才能做最準確的判斷(3)若現在只切除闌尾，日後盲腸可能會持續發炎或腫痛再開一次刀。並請護士對原告做闌尾炎術後護理指導。然當時原告選擇第一種方式，因此住院打抗生素。100年12月21日經值班醫師判斷原告出現腹膜炎症狀，值班醫師有告知原告腹膜炎症狀若不開刀將有生命危險，原告當時不接受開刀治療及繼續診治，主動要求出院並轉至嘉義榮民分院。
(二)綜觀方醫師上開診治過程，符合醫療常規，且有向原告告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。且方醫師經原告提出業務過失致重傷害告訴，經嘉義地檢署檢察官以105年度偵字第2322號為不起訴處分，顯見方醫師對原告之診治並無疏失。
(三)原告於手術後之100年12月22日告知護理師有左側睪丸腫脹情形，然原告於100年12月21日即轉院至嘉義榮民分院，且提出之證物亦為嘉義榮民分院護理紀錄，故原告主張101年2月左側睪丸切除，與被告無關，此部分並無醫療契約存在，被告無任何醫療疏失。
(四)就嘉義榮民分院回函內容，可知原告於嘉義榮民分院接受手術，有置入尿管，手術後原告左睪丸疼痛且併發副睪炎，因藥物治療無效，於101年1月5日接受左睪丸切除手術，其是泌尿道感染所致，與尿管置入有關。
(五)就原告請求金額表示意見如下:
1、醫療費用5千元：被告不同意。
2、看護費2萬元：原告並未提出證明，被告亦無債務不履行之情，且民法第227條之1用民法第192條至第195規定僅限精神之損害賠償，看護費用不在準用之範圍，故不同意。
3、勞動能力減損1,141,000元：原告主張月薪5萬元、生殖器遺存顯著失能喪失勞動能力38.45%，被告均否認。原告主張其睪丸問題與被告無關，且民法第227條之1用民法第192條至第195規定僅限精神之損害賠償，勞動能力減損費用不在準用之範圍，故不同意。
4、精神感撫金200萬元：原告主張睪丸、生殖機能受損與被告無關，其請求無理由。
(六)原告主張請求權基礎為民法第224條、第277條 第277條之1準用民法第193條第1項、第195第1項前段之債務不履行法律關係、消保法第7條第1、3項。按民法並無第277之1規定，而第277規定與本案無關，故原告之主張無理由。至於消保法第7條第1、3項規定仍受限於醫療法第82規定，以故意或過失為前題，並無適用無過失責任。退步言，按債權人依民法第227-1條規定請求賠償侵害之損害，請求權時效應準用民法第197條之規定，時效僅2年，本件自100年12月21日起至今業已罹於2年時效，並經前案判決認定原告罹於2年時效三審定讞。又原告亦有延誤開刀醫治之情，原告顯然與有過失，若認被告應負賠償責任，被告主張過失相抵，請求減輕或免除賠償金額。
(七)聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、爭點事項：
(一)不爭執事項：
1、原告於100年12月19日15時28分許，因腹部疼痛前往被告醫院急診就醫，由方佳偉醫師治療。原告同日自費6千元進行斷層掃描。
2、原告因腹部疼痛於100年12月21日10時許，主動要求出院並轉送嘉義榮民分院住院治療。
3、原告於101年1月5日，又因左側陰囊水腫疼痛而再次前往嘉義榮民分院，經該院認有陰囊水腫情形，施以左側睪丸切除手術後留院觀察，並診斷為「左側睪丸炎及副睪丸炎合併陰囊水腫」。
4、原告對方佳偉提出業務過失致重傷害告訴，經偵查後嘉義地檢署檢察官以105年度偵字第2322號為不起訴處分。
5、原告曾以本件醫療主張被告及方佳偉有過失而提起損害賠償之訴，經本院107年度醫字第3號審理後，以原告請求權逾2年之時效而駁回。原告上訴後，經上訴臺灣高等法院臺南分院以108年度醫上字第5號，判決駁回上訴。原告再上訴最高法院，經最高法院108年度台上字第1482號，裁定駁回上訴而確定。
(二)爭執事項：
1、原告於100年12月19日至110年12月21日，至被告醫院就醫住院，被告之醫師處置有無過失？
2、原告左側陰囊水腫疼痛致左睪丸切除，是否因被告之醫師處置過失所致？
3、原告之請求有無理由？
四、本院判斷：
(一)原告於100年12月19日至110年12月21日，至被告醫院就醫住院，被告之醫師處置有無過失？
1、原告於100年12月19日下午到被告醫院急診，經急診室李振春醫師初步診治懷疑為腹痛或急性闌尾炎，未提及腹膜炎或急性闌尾炎併腹膜炎，安排血液檢查、腎臟、輸尿管、膀胱檢查、腹部電腦斷層檢查，由方佳偉醫師到急診室查看，當時原告的疼痛位置侷限在右下腹，白血球值較高，電腦斷層顯示盲腸及闌尾部分有腫脹發炎的情形，非單純闌尾炎，有可能合併盲腸憩室炎，方佳偉告知上情並和原告討論可處理方式：(1)目前沒有腹膜炎情形，故沒開刀的風險，可以用抗生素治療後評估是否開刀(2)盲腸及闌尾都有發炎情形，開刀時可能盲腸及闌尾都需要切除，因為只有開刀時才能做最準確的判斷(3)若現在只切除闌尾，日後盲腸可能會持續發炎或腫痛再開一次刀。並請護士對原告做闌尾炎術後護理指導，然當時原告選擇第一種方式，因此住院打抗生素。此有100年12月20日之病歷可證(嘉義地檢署105年度交查字第294號卷第7-31頁）。並查：
⑴100年12月21日經值班醫師判斷原告出現腹膜炎症狀，值班醫
師有告知原告腹膜炎症狀若不開刀將有生命危險，原告當時不接受開刀治療及繼續診治，主動要求出院並轉至嘉義榮民分院等情，此有被告醫院病歷資料可證(嘉義地檢署105年度交查字第294號卷第7-31頁）。
⑵依急診病歷表之記載(嘉義地檢署105年度交查字第294號卷第
27頁），急診室李振表春醫師初步診治懷疑為腹痛或急性闌尾炎，未提及腹膜炎或急性闌尾炎併泛腹膜炎，並有安排血液檢查、腎臟、輸尿管、膀胱檢查、腹部電腦斷層(ct)檢查等(同偵查卷第27-31頁）應會診外科由方佳偉醫師到急診查看(同偵查卷第30頁)。
⑶方佳偉於本院107年度醫字第3號原告因本醫療事件，對被告
提起損害賠償訴訟時陳稱：「聲請人(指原告)對疾病有誤解，闌尾炎跟盲腸炎是不一樣的，聲請人照斷層時是兩個地方都有發炎，我跟聲請人講有三個選擇，第一選擇直接切闌尾，也是小手術，但闌尾炎及盲腸一起切的話是大手術。第二個選擇是打抗生素治療，第三個是開刀切闌尾不切盲腸，但是以後盲腸可能會再復發。聲請人自己選擇要以抗生素治療」等語(該卷第168頁)。顯見方佳偉醫師當時確有告知原告上述三種處理情況。
⑷醫師當時有請護士對原告做闌尾炎手術術後護理指導，當時
原告選擇第一種方式，因此住院施打抗生素，此有被告醫院護理指導紀錄(有原告之簽名)，及100年12月20日之病歷表可證(同偵查卷第11、25頁、本院卷第35-45頁)。可證方佳偉有告知原告有手術之處理方式，否則不會有手術術後後之護理處理之告知，而原告當時選擇住院施打抗生素，而非選擇開刀。
2、原告於100年12月19日住院，至100年12月21日10時許主動要求出院並轉送嘉義榮民分院後緊急手術，於被告醫院住院期間，被告確有向護理人員反應疼痛，護理人員並有轉知醫師，醫師亦有做初步的處理，此有診斷證明書、護理紀錄可證，並為被告所不爭執(本院卷第47-55、120頁)。可證原告於被告醫院住院期間，被告之醫師、護理人員，有做相關之處置並非毫無聞問，難認被告於原告住院期間之醫療照顧有疏失之處。
3、原告對方佳偉提出業務過失致重傷害告訴，經偵查後嘉義地檢署檢察官以105年度偵字第2322號為不起訴處分。此調閱該卷查明無誤，兩造對此亦不爭執(本院卷第120頁)，核屬為真。但該案是以原告逾越6個月之告訴期間，而為不起訴處分，並無實質認定被告醫院之醫師對原告之處置、醫療是否有過失，故不得以不起訴處分書，作為被告醫院之醫師是否有醫療疏失之依據。
4、原告曾以本件醫療主張被告及方佳偉有過失而提起損害賠償之訴，經本院107年度醫字第3號審理後，以原告請求權逾2年之時效而駁回。原告上訴後，經上訴臺灣高等法院臺南分院以108年度醫上字第5號，判決駁回上訴。原告再上訴最高法院，經最高法院108年度台上字第1482號，裁定駁回上訴而確定。是上述事件僅認為原告之請求權因時效完成，而判決原告之訴駁回，並無實質認定被告醫院之醫療疏失是否有過失，故不得以此事件之判決，作為認定被告有無醫療疏失之證據。
5、綜上，原告在被告醫院住院期間，被告之醫師、護理人員，有做相關之醫療處置，且符合醫療常規，並非毫無聞問，難認被告於原告住院期間之醫療照顧有疏失之處。
(二)原告左側陰囊水腫疼痛致左睪丸切除，是否因被告之醫師處置過失所致？
1、被告於100年12月21日10時許主動要求出院並轉送嘉義榮民分院進行闌尾炎切除手術，100年12月22日21時許，原告向嘉義榮民分院之護理人員反應其左睪丸腫脹，護理人員有依醫生之囑咐，以冰敷左睪丸減輕疼痛，原告之後並無反應睪丸腫脹或疼痛之事，而於100年12月25日出院，此有診斷證明書、護理紀錄表可證(本院卷第47-55頁)。可證100年12月21日至100年12月25日，原告在嘉義榮民分院住院期間，只有一次反應左睪丸腫脹，嘉義榮民分院亦僅以冰敷，減輕疼痛，未做任何相關處理。據此可證，原告於100年12月21日自被告之醫院出院，轉入嘉義榮民分院手後住院期間，亦並無診斷睪丸有何病症。
2、原告於101年1月5日，因陰囊水腫左側睪丸腫脹疼痛，再次進入嘉義榮民分院進行手術，最後診斷為左側睪丸炎及副睪丸炎合併陰囊水腫，而進行左側睪丸切除之手術，並於101年1月6日出院，以上有護理記錄、診斷證明書可證，被告對此亦不爭執(本院卷第57-61頁)。上述事實核屬為真。
3、原告自100年12月21日從被告醫院出院，至101年1月5日切除睪丸手術，期間經歷約15天。則原告睪丸之病變，是否因闌尾炎所引起，尚有疑義？且經函詢嘉義榮民分院表示：「原告於100年12月21日接受手術治療，治療過程中有尿管置入，出院後因左睪丸疼痛引發副睪丸炎，藥物治療無效，於101年1月5日接受左睪丸切除手術，切除原因應該是泌尿道感染引起，原因可能是急診手術尿管置入有關，但與破裂性闌尾炎引起的全身發炎反應也無法排除，故主因可能是急症手術中的尿管置入，尿路感染，但與破裂闌尾炎造成的全身發炎反應可能也有關係」。此有嘉義榮民分院111年5月31日中總嘉企字第111991259號函可證(本院卷第212、214頁)。是據該函文可證，原告左睪丸之病變，係因其闌尾炎手術中尿管置入而引起，與闌尾炎之病變並無關係。至於嘉義榮民分院另表示與破裂性闌尾炎引起的全身發炎反應也無法排除等語，此係因醫學上若無法完全排除，縱然是微乎其微的可能性，仍然會併此敘及。
4、綜上所述，原告左側陰囊水腫疼痛致左睪丸切除，肇因於原告在嘉義榮民分院手術時，因尿管置入致尿路感染所致，與被告之醫師處置應無關係。
(三)原告之請求是否有理？
1、按醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於倘若醫師在實施醫療行為過程中業已恪遵醫療規則，且已善盡其應有之注意義務。是以，醫師於實施醫療之過程中之醫療行為，如符合醫療準則，且病人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何醫療疏失，自難認醫師有不法侵權行為。又診斷與治療行為構成醫療行為之主要部分，診斷行為係醫療行為人從事治療行為前所必須之醫療行為，有正確之診斷，進而作出正確之治療，始能符合醫療需求人就醫之目的。故醫療義務有診斷義務、治療義務、注意義務及告知說明義務等四種類型。而醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務，又因醫師未能施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與消極不作為），而病患嗣後發生損害者，若其能妥適施行符合醫療水準之醫療行為，使患者仍有達成預定醫療效果之相當程度可能性者，即難認該醫療行為與病人之損害間有相當因果關係。
2、次按，消費者保護法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消保法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第一條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。
3、原告在被告醫院住院期間，被告醫院之醫師護理人員的處置，並無任何疏失，原告嗣後因左睪丸發炎而切除，係在嘉義榮民分院手術時，尿管置入致尿路感染所致，並非因闌尾炎發炎所致，且非被告醫院醫療行為，故與被告之醫師處置應無關係。從而原告依民法第224條、第277條、第227條之1準用同法第193條第1項、第195條第1項前段之債務不履行法律關係、消費者保護法第7條第1、3項之規定請求損害賠償，為無理由，應予駁回，。
(四)原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已無所依附，應予駁回。
(五)本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
民事第三庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀(須按對造人數提出繕本)及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
書記官 蔡沛圻