臺灣嘉義地方法院民事判決112年度簡上字第21號上 訴 人即被上訴人 魏采玲訴訟代理人 黃馥瑤律師被 上訴人即 上訴人 徐鳳英訴訟代理人 蕭育偉上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造均對民國111年12月6日本院嘉義簡易庭111年度嘉簡字第530號第一審民事判決提起上訴，本院於民國114年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人魏采玲應給付被上訴人徐鳳英新臺幣54,823元，及自民國111年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨該部分訴訟費用與假執行宣告均廢棄。
二、前開廢棄部分，被上訴人徐鳳英於第一審之訴駁回。
三、上訴人徐鳳英之上訴駁回。
四、被上訴人徐鳳英應給付上訴人魏采玲新臺幣62,520元及自民國113年6月15日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。
五、第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人即被上訴人徐鳳英負擔。
事實及理由
壹、被上訴人即原告徐鳳英亦為上訴人（下稱被上訴人）方面
（壹）於原審起訴主張：
一、上訴人即被告魏采玲亦為被上訴人（下稱上訴人）於民國110年8月18日中午騎乘車牌號碼000-000號機車（下稱甲車），沿嘉義市○區○○○路000巷00弄○○○○○○○○○○000巷○○號誌交叉路口，未減速慢行作隨時停車之準備而貿然通過，適被上訴人騎乘所有車牌號碼000-0000號機車（下稱乙車），沿842巷由北往南方向駛至，因而發生碰撞。被上訴人所有乙車因而毀損，另受有頭部外傷、腦震盪併傷後焦慮狀態、四肢多處挫擦傷等傷害，且罹患焦慮症、失眠症，其後並診斷發現右上第一大臼齒（下稱臼齒）斷裂而拔除【原證1，天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）乙種診斷證明書，本院110年度嘉交簡附民字第86號卷（下稱附民卷）第5至7頁；聖馬爾定醫院乙種診斷證明書，原審卷第35頁】，上訴人為肇事原因，被上訴人則無肇事因素；對本院刑事庭111年度簡上字第28號卷證有意見，因被上訴人無肇事因素。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之2等規定，請求上訴人賠償。
二、被上訴人因系爭事故而受有如下計新臺幣（下同）364,171元之損害：
（一）醫療費172,519元：
1、被上訴人因系爭傷害至聖馬爾定醫院就醫，共支出醫療費172,519元。被上訴人於車禍前雖曾診療牙齒，惟臼齒未斷裂，上開醫療費包含植牙1顆及填充骨粉費用（下稱植牙費）83,150元在內【見原證1；原證1-1，聖馬爾定醫院醫療費用收據，附民卷第9至34頁；原證1-2，聖馬爾定醫院乙種診斷證明書，原審卷第35頁；原證1-3，聖馬爾定醫院醫療費用收據，原審卷第173至179頁】。
2、對聖馬爾定醫院111年10月3日函及其附件無意見。
（二）親屬看護費即相當看護費損害3,600元：被上訴人自110年8月18日起至110年8月20日止在聖馬爾定醫院住院3日，醫囑需專人照護（見原證1），乃由親屬全日看護，此係基於親情關係所付出之勞力，依實務見解應評價為相當看護費損害3,600元。
（三）就醫交通費1,400元：被上訴人分別於110年8月26日、110年9月6日、110年9月13日、110年9月25日、110年10月19日自嘉義市○區○○00○0號住所搭乘計程車往返（有時單程）聖馬爾定醫院就醫5次，共支出交通費1,400元（原證1；原證4，免用統一發票收據，原審卷第37至41頁）。
（四）不能工作短少薪資收入79,352元：被上訴人受雇於嘉義市私立梅香園老人長期照顧中心（下稱長照中心）擔任護理師，每月薪資39,676元（原證2，薪資表，附民卷第35頁），自110年8月18日起至110年10月15日止之2個月因系爭傷害致不能工作（原證2-1，請假單，原審卷第43至47頁），短少收入79,352元。
（五）非財產上損害即慰撫金10萬元：
1、被上訴人為大學畢業，擔任護理師，每月薪資所得約5萬元，被上訴人遭此車禍精神痛苦不堪，受有非財產上損害10萬元。
2、對兩造之財產所得明細表無意見。
（六）乙車修復費7,300元：被上訴人所有乙車因系爭車禍致前柄、左側蓋、後架、右側蓋、右前方向燈組毀損，送往機車行修復支出包含零件5,700元、工資1,600元計7,300元（原證3，名片、估價單、免用統一發票收據，附民卷第37至41頁；原證3-1，估價單、免用統一發票收據，原審卷第33頁）。
三、並聲明：（一）上訴人應給付被上訴人364,171元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達上訴人翌日即111年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）請准供擔保宣告假執行。
（貳）於本院補稱：
一、關於上訴人是否構成侵權行為部分：
（一）如系爭刑事判決之認定。況依道路交通安全規則，無號誌交岔路口，巷為主幹道、弄為次幹道，被上訴人行駛林森東路842巷路段之路權高於上訴人進入林森東路842巷16弄行駛，故肇事主因應為上訴人（被上證1，網路地圖，本院卷一第27頁）。且上訴人因本件車禍事件業經本院刑事庭以110年度嘉交簡字第1159號刑事判決處拘役40日；本件上訴人提起上訴後，亦經本院刑事庭以111年度交簡上字第28號刑事判決將其上訴駁回確定。是上訴人主張本件為假車禍詐財云云，自不可採。
（二）被上訴人並無糖尿病史，上訴人係出於臆測。
（三）上訴人騎乘機車自私設防火巷進入系爭車禍地點路口，因防火巷非供車輛進出之道路，故上訴人車行路口並未劃有「停」字，車鑑會未察而將路權劃歸上訴人，實有疏漏。
二、系爭各項損害部分：
（一）系爭醫療費用中之植牙醫療費部分：
1、被上訴人因受系爭傷害致有頭痛、頭暈之後遺症，除持續門診追蹤診療外，並依醫師建議轉神經内科診療，惟頭痛症狀仍持續存在，乃於110年12月14日至牙科檢查診斷，始發現被上訴人右上第一大臼齒斷裂，並於當日拔除。然被上訴人右上第一大臼齒業於110年8月5日經根管治療及樹脂填補，若非遭車禍外力撞擊，則無需進行臼齒拔除及植牙診治，植牙費用83,150元確為系爭車禍造成損傷所支出之醫療費用，應予採納。
2、上訴人所抗辯醫療費中之單人病房與伙食費應扣除部分，並不足採，因前開費用亦為系爭車禍所造成之支出。又上訴人所抗辯應扣除系爭2張100元計200元之掛號費部分，亦不可採；因此亦係被上訴人因系爭傷害至醫院就醫所開立。
（二）系爭親屬看護費部分：
1、被上訴人因系爭傷害住院3日（110年8月18日起至8月20日止），醫囑需專人照護，業如前述，然原審判決僅判決2日之看護費2,400元，對被上訴人實屬不公。
2、依系爭診斷證明書所載3日，另參酌強制汽車責任保險給付標準以每日1,200元計算應為3,600元，即上訴人應再給付被上訴人親屬看護費損害1,200元。
（三）系爭不能工作短少薪資收入部分：
1、被上訴人因系爭傷害致無法負擔長照中心之護理工作，有前開聖馬爾定醫院就診紀錄可憑。被上訴人自110年8月18日起至110年10月15日止計2個月不能工作，而短少薪資收入，以每月薪資39,676元計，應判決上訴人賠償79,352元。然原審判決被上訴人僅受有10日不能工作短少薪資收入13,225元。
2、被上訴人同意改以車禍發生前3個月平均薪資計算損失，則被上訴人於110年5月、6月、7月之薪資分別為39,959元、39,018元、39,676元（被上證1-1，薪資計算表，本院卷一第213至215頁），平均薪資為每月39,551元。則110年8月起至10月止原薪資為118,653元，扣除8月、9月、10月因請病假之故實際領得薪資分別為27,243元、11,144元、21,377元（被上證2，請假單，本院卷一第217至221頁），則被上訴人自110年8月18日起至同年10月15日止共2個月不能工作損失更正為58,889元，然原審僅判決給付被上訴人13,225元，故此部分上訴人應再給付被上訴人45,664元（計算式：58,889元-13,225元）。
（四）非財產上損害即慰撫金部分：
1、上訴人對被上訴人所受系爭傷勢及治療情形均未表示過關切，反誣指被上訴人傷勢造假、假車禍真詐財等等，致被上訴人身心遭受極大創傷，目前仍須定期至醫院神經内科門診治療。
2、且上訴人於刑事案件審理中因其種種狡辯而遭檢察官向法院請求從重量刑，上訴人不認錯且汙衊他人罪名，造成被上訴人極大之精神傷害，慰撫金應以10萬元為適當，然原審僅判決上訴人賠償3萬元。是上訴人應再給付被上訴人慰撫金7萬元。
（五）系爭機車修理費部分：
1、被上訴人所有乙車因系爭車禍致部分零件毀損，經送機車行檢修估價（被上證3，照片，本院卷一第29頁；另有估價單與警察局交通事故現場處理照片可證），並以簡訊通知上訴人如有意見可前往該機車行查看，另委請機車行老闆撥打上訴人之行動電話告知，惟上訴人均未接聽且置之不理。
2、依前述上訴人應賠償被上訴人修理費7,300元，然原審僅判決上訴人應賠償被上訴人1,714元。是上訴人應再給付被上訴人5,586元。
（六）綜上，扣除原審已判決上訴人應給付部分外，上訴人應再給付被上訴人308,298元及其法定遲延利息。
三、對上訴人抗辯之陳述與各項證據之意見：
（一）對上訴人所提診斷證明書之製作名義人真不爭執，但記載內容與本件車禍無關。對聖馬爾定醫院112年7月7日惠醫字第120000549號函不爭執。對車禍鑑定報告（本院卷一第161至163頁）之意見如前開路權之意見。上訴人主張其就系爭車禍無過失部分，並不實在，有刑事判決可證。
（二）關於上訴人所主張應抵銷其所支出醫療費1,760元與車損維修費250元部分：
1、上訴人所騎乘之甲車之車籃當日確有凹陷，有交通隊之現場處理照片可憑，然上訴人於嘉義市東區調解委員會調解時稱車籃凹陷已自己修好，未前往機車行維修，然上訴人卻於時隔1年多後始提出107年間之單據請求抵銷，應不予採認。
2、至上訴人所提醫療單據所載日期與系爭車禍發生日間隔甚久，亦無證據可證明與系爭車禍有相當因果關係，上訴人主張抵銷其所支出之前開醫療費亦不可取。
3、對上訴人所提聖馬爾定醫院乙種診斷證明書（原審卷第93頁）之製作名義人與內容真正不爭執，然前開內容與系爭車禍無關。且做筆錄時，上訴人向交通警察稱其未受傷，車輛亦未受損。
（三）被上訴人因系爭事故已自保險公司領取汽車強制責任保險給付28,007元（本院卷一第374頁）。
（四）至上訴人於本院所提其餘攻擊防禦方法，被上訴人之聲明主張同前，不再提出新攻擊防禦方法。
貳、上訴人即被告魏采玲亦為被上訴人（下稱上訴人）方面
（壹）於原審以：
一、被上訴人為系爭車禍肇事原因。
（一）被上訴人未戴安全帽且逆向超速行車，捏造假車禍，為肇事原因；依交通部公路總局嘉義區監理所嘉雲區車輛行車事故鑑定會鑑定意見書（被證1，原審卷第61至65頁），亦認被上訴人為肇事主因，上訴人為肇事次因。被上訴人持有行車紀錄器影像迄未提出，難認其無肇事因素。
（二）被上訴人於車禍發生時將乙車緩慢放倒，再以膝蓋著地，未因碰撞而人車倒地，上訴人見狀趨前將被上訴人及乙車扶起。被上訴人之身體未遭甲車或乙車碰撞受傷，故否認其受有頭部外傷、腦震盪之傷害，其所主張四肢多處挫擦傷應係車禍前舊傷。又被上訴人為護理師，其所提聖馬爾定醫院110年11月23日診斷證明書（下稱第1件診斷書）、110年11月24日診斷證明書（下稱第2件診斷書），係與醫師勾串製作，內容不實。
（三）自照片中可知，並無系爭診斷證明書所稱「頭部外傷」，更無被上訴人所主張之腦震盪，且四肢多處挫擦傷皆為舊傷，其中更有已結痂之舊傷，亦有刀割傷與刀割舊傷（被證2、照片，原審卷第91至92頁）。
二、被上訴人所主張各項損害部分：
（一）系爭醫療費172,519元部分：
1、第1件及第2件診斷書之證明書費分別為180元、620元，各逾120元部分為非必要之支出。
2、被上訴人分別110年8月20日、110年9月13日、110年11月8日依序支出之證明書費及掛號費10元、100元、100元係為申請用途不明之診斷證明書，被上訴人於110年9月23日、110年10月19日支出之證明書費亦係為申請用途不明之診斷證明書，前開掛號費、證明書費均非系爭車禍所生之損害。
3、依被上訴人所提之聖馬爾定醫院111年3月24日診斷證明書（下稱第3件診斷書），可知被上訴人於系爭車禍前已在診療臼齒，故上訴人否認臼齒係因系爭車禍造成斷裂，自不得請求上訴人賠償系爭植牙費。
4、對聖馬爾定醫院111年10月3日函及其附件之意見，為被上訴人之系爭植牙與系爭車禍無關。
（二）系爭親屬看護費即相當看護費損害3,600元部分：上訴人自110年8月18日起在聖馬爾定醫院住院，於110年8月20日出院，僅需受看護2日。
（三）系爭不能工作短少薪資收入79,352元部分：醫囑被上訴人「建議在家休息1週」，自難認被上訴人於系爭車禍後長達2個月不能工作，因而短少收入。
（四）系爭非財產上損害即精神慰撫金10萬元部分：
1、上訴人為商專畢業，家庭主婦，無固定收入，另否認被上訴人受有非財產上損害。
2、對兩造之財產所得明細表無意見。
（五）系爭乙車修復費用7,300元部分：被上訴人於車禍發生時將乙車向右傾倒，其另側毀損非上訴人所造成，且乙車修理費用不實，被上訴人之損害至多為1,500元。
三、甲車為上訴人之子所有，因車禍遭被上訴人毀損置物籃，上訴人為駕駛人，自得向被上訴人主張抵銷修復費250元之損害（被證3，免用統一發票收據，原審卷第90頁）。除前開修復費外，上訴人因受此假車禍誣陷所苦致憂鬱成疾，而至醫院精神科就診支出醫藥費1,540元、證明書費120元、掛號費100元（被證4，聖馬爾定醫院乙種診斷證明書、醫療費用收據，原審卷第93至99頁）。
（貳）於本院補稱：
一、上訴人發現3新事證足證被上訴人係自摔假車禍之詐欺案。
（一）診斷證明書不實：被上訴人所110年11月24日診斷證明書記載「頭部外傷•••四肢多處挫擦傷」（上證1，聖馬爾定醫院乙種診斷證明書，本院卷一第109頁），然事故當日被上訴人就醫醫院之「急診護理評估表」下方之體傷圖說，清楚標示確無「頭部外傷」之圖說（上證2，聖馬爾定醫院急診護理評估表，本院卷一第113頁)，且醫院拍攝之體傷照片中亦無頭部外傷（上證3，照片，本院卷一第113至115頁中之P3、P4) ，且僅「一側之手腳擦傷」，並無「四肢多處挫擦傷」；又救護人員於事故當時對被上訴人進行傷檢，當場圈選、標示被上訴人之傷勢（上證19，本院111年度交簡上字第28號刑事判決節影本，本院卷一第239頁），亦與前開診斷證明書記載不符，足證系爭診斷證明書不實。被上訴人所主張腦震盪部分亦並無腦部超音波為證。況系爭事故發生時，被上訴人頭未著地且戴安全帽，絕不致受有頭部外傷、腦震盪。
（二）被上訴人車倒方向錯誤：事故發生時，被上訴人預先躲藏在遠處轉彎樹後之障蔽處（上證7，事故周圍圖景，本院卷一第141頁）伺機而動。被上訴人之車號000-0000紅色車車行方向是北往南，上訴人之車號000-000銀色車車行方向是西往東（上證5，道路交通安全事故現場圖，本院卷一第137頁），若係上訴人撞擊被上訴人，則被上訴人車會往東倒（即其左側），然被上訴人車與地面摩擦之車損痕跡只在其右側（上證4，照片，本院卷一第113至135頁；見交警當場拍之29張車損照片即P6至P15) ，即可證明其車是往右倒，被上訴人為詐欺自摔自放倒車，還放錯方向誣陷上訴人。
（三）被上訴人確患有糖尿病：
1、當時上訴人親眼看見被上訴人雙小腿滿佈刺青花紋中及足踝多坑坑疤疤之糖尿病經久未癒之傷(見上證3照片），因上訴人具備醫護專業而對各種傷口瞭如指掌（上證6，結業證明書，本院卷一第139頁），救傷人員為被上訴人全身檢傷，見其之前開糖尿病經久未癒舊傷即詢問被上訴人有無高血糖、高血脂、高血壓，被上訴人回答有，被上訴人確患有糖尿病（見上證2中之病史糖尿病、高血壓、心臟病，即原審卷第113頁之病史），則系爭診斷證明書所載傷勢究係新傷口，抑或糖尿病經久未痊癒之傷口。
2、被上訴人之聖馬爾定醫院急診護理評估表（原審卷第113頁）「過去病史」記載「糖尿病…」、嘉義市政府消防局救護紀錄表（原審卷第116頁）「過去病史」欄勾選「糖尿病」，前開紀錄應無造假可能，是依前開紀錄表記載合理懷疑被上訴人之腿部傷痕可能為糖尿病之舊傷。
（四）自被上訴人所提110年8月薪資表（上證24，薪資計算表，本院卷一第311頁），更足印證係其自摔之假車禍。
（五）對被上訴人所提聖馬爾定醫院乙種診斷證明書（附民卷第5至7頁，原審卷第35頁）製作名義人真正不爭執，但第5頁之內容誇大不實，否認第7頁所載被上訴人症狀之真正；第35頁之製作名義人與內容真正不爭執，然係於事故發生後4個月植牙，與系爭車禍無關。
（六）對車禍鑑定報告（本院卷一第161至163頁）無意見。然被上訴人係自己騎車跌倒受傷，上訴人並無過失行為。
（七）被上訴人是否因系爭車禍而受有頭部外傷、腦震盪併傷後焦慮狀態，四肢多處挫擦傷等傷害？
1、事發時相關之所有紀錄表全未記載被上訴人有頭部外傷；事發時之受傷照片，亦未拍攝到頭部外傷：依（1）事故現場圖（本院卷一第137頁）之「現場處理摘要」欄，僅提及「騎士身體受傷」。（2）嘉義市政府消防局救護紀錄表（原審卷第116頁）「一般外傷」欄僅勾選「肢體」，「請在圖上標示說明上受傷部位及其尺寸」欄僅標示右
膝、右小腿。（3）聖馬爾定醫院急診護理評估表（原審卷第113頁）僅記載「右膝擦傷、右手掌」、下方圖示僅標示右膝、右小腿、右手掌擦傷。（4）自始至終無頭部外傷照片（本院卷一第113至115頁）。
2、縱認被上訴人有頭部外傷、腦震盪，然自病歷紀錄看並不嚴重。依聖馬爾定醫院急診病歷記載「HEAD INJURY R/OICH」（原審卷第109頁）、檢查報告結果「No definiteICH」（原審卷第111、131頁），可知儀器檢查前醫生僅能初步自外觀看並記載「頭部受傷疑似腦出血」，但儀器檢查結果為「無明顯腦出血」，被上訴人亦僅住院2天即出院（原審卷第117頁），其頭部傷勢並不嚴重。
二、被上訴人所請求各項損害部分：
（一）系爭醫療費部分：
1、系爭醫療費（除植牙費外）部分：被上訴人得請求賠償金額應僅4,684元。
（1）被上訴人所提收據記載住院期間單人病房2日7,600元、伙食費285元及其他不明用途之證明書費均非必要費用，另植牙費16萬多元亦非因系爭車禍所致（上證22，聖馬爾定醫院門診處方箋彙總表，本院卷一第293至307頁），扣除前開費用後，被上訴人得請求賠償金額應僅4,684元（計算式：醫療費570元+10元+220元+472元+340元+340元+390元+40元+380元+400元+120元+120元+100元+病房費1,182元）。
（2）被上訴人所提醫療單據總金額僅13,819元，原審判決以被上訴人起訴狀所提金額172,591元（含2顆植牙費）扣除植牙費83,150元（僅扣除1顆植牙費）、再扣附表1（本院卷第83頁）編號3、8、11、12、16、18、20上訴人主張應扣除金額後，認被上訴人支出醫療費88,319元，實有違誤。
（3）被上訴人住院2日係入住單人病房，惟未說明有何入住單人病房之必要，故單人病房費自費金額7,600元應予扣除（附表1編號1)。被上訴人即便未住院亦須吃3餐，其未說明有何特殊飲食之必要，故伙食費285元亦應予扣除。
（4）其餘應扣除金額及理由，詳如附表1所示。綜上，上訴人不爭執之醫療費為4,684元。
2、對被上訴人所主張因臼齒斷裂拔除致支出植牙費83,150元之事實不爭執。然：
（1）植牙費非因系爭車禍所致，業如前述。且被上訴人於110年12月14日右上第一大臼齒斷裂拔除（見原審卷第35頁聖馬醫院牙科診斷證明書），然110年10月請假單原因竟已填寫「因車禍致牙齒斷裂，需植牙，本身有多種慢性疾病，需分次處理植牙前的相關準備」（見本院卷一第221頁）。又被上訴人110年12月14日發現「右上第一大臼齒」斷裂而拔除，自始至終僅1顆牙斷裂（見原審卷第35頁、本院卷一第341頁之聖馬爾定醫院牙科診斷證明書），然被上訴人於111年3月28日民事補正狀（原審卷第31頁）卻主張「有2顆牙齒遭撞擊須治療，以植牙費用1顆8萬元計算」為由，請求上訴人賠償「再加計16萬元醫療費用」。
（2）被上訴人於110年8月5日在聖馬爾定醫院完成右上第一大臼齒根管治療並以樹脂填補、110年8月18日發生車禍、11
0年12月14日發現右上第一大臼齒斷裂（原審卷第35頁聖馬爾定醫院牙科診斷證明書）。是被上訴人右上第一大臼
齒本就不健康，根管治療後牙齒變脆弱易斷裂，且發現斷 裂時間與車禍發生時已距4個月，難認齒裂與系爭車禍有因果關係。又聖馬爾定醫院111年10月3日回函（原審卷第 183頁）僅表示「徐鳳英於110年8月18日至本院急診就醫以前，未曾接受過植牙治療」，無法據此證明齒裂與系爭車禍有因果關係。且聖馬爾定醫院112年7月7日回函（本院卷一第369頁）已表示「徐員於110年8月18日至本院急診所拍攝之腦部電腦斷層攝影無法明顯看到牙齒裂痕」，已明確指出並無證據證明車禍當天就發生齒裂。該函固解 釋「依臨床研究外傷造成牙齒斷裂係上前牙和第一大臼齒 為最常見，故雖無明確證據，仍不排除和車禍有關」，然亦不能排除和其他原因有關（如吃水餃咬到細碎骨頭造成 斷裂）。
（3）綜上，齒裂與系爭車禍事故無因果關係，被上訴人不得請求上訴人賠償系爭植牙費83,150元。
（二）系爭看護費部分：
1、上訴人原於4月13日開庭時雖稱對被上訴人請求之3日看護費無意見，然上訴人更正為不同意其請求。因前開診斷證明書之記載與前開評估表等明顯不符，業如前述；且救護人員當時記載僅被上訴人右側輕微擦傷（上證23，嘉義市政府消防局救護紀錄表，本院卷一第309頁）。
2、上訴人雖受有系爭傷害，然不影響其生活自理能力，有住
院期間護理紀錄可憑（原審卷第123至127頁），實無受專 人照顧必要，故否認其受有看護費損失：
（1）被上訴人住院期間有關活動力、動作等評估之護理紀錄，整理如附表2所示。
（2）被上訴人於110年8月18日14時48分剛住院時即可經常下床
行走、可自行翻身、正常飲食滿足需求量、可以有足夠肌 力坐起移動身體等（原審卷第123頁）；110年8月19日8時 30分除前述動作，尚可自行完成洗澡、進食、如廁、上下 樓梯、穿脫衣服、大小便、不須輔具可自行完成移位及平 地上行走（原審卷第124至125頁）；110年8月20日8時30分之狀況與前一天差不多（原審卷第126頁），顯示被上訴人活動力、自理能力、飲食狀況並未因系爭車禍受太大 影響，無受專人照顧必要，故否認其受有看護費損失。
（3）縱依醫囑認於「住院中需專人照護」（附民卷第5頁），然被上訴人係由親屬看護，非聘僱專業看護，應以實際住
院日數「2日」（原審卷第117頁聖馬爾定醫院出院病歷摘 要）為實際受看護時間，並參酌強制汽車責任保險給付標 準第2條第1項、第2項第4款、第5項之規定，以每日1,200元計算2日之看護費為2,400元，此與原判決相同。
（三）系爭就醫交通費部分：不爭執被上訴人因系爭傷害就醫而支出交通費1,400元之事實。
（四）系爭不能工作短少薪資收入部分：
1、系爭不能工作日數頂多僅10日：如前述被上訴人之傷勢並不嚴重，其不能工作日數應以實際住院日即110年8月18日
至20日共3日計算。縱依醫囑「建議在家休息一週」（附民卷第5頁），再加上住院3日，亦僅10日不能工作。
2、被上訴人固提出薪資計算表（附民卷第35頁、本院卷二第
31、33頁）主張其每月平均薪資為39,551元云云。然系爭薪資計算表有諸多不合邏輯處，故否認其真正，依民事訴訟法第277條前段、第357條規定，被上訴人應就其真正負舉證責任：
（1）薪資計算表之記載，有下列5點不合邏輯處：①8月病假14天要「扣」薪7,933元，然9月病假16天卻「給」薪9,066元。②9月份請假單記載請假30天（本院卷一第219頁），然9月薪資計算表卻記載病假16日。③10月請假15天（本院卷一第221頁），然10月薪資計算表未同步記載病假天 數，亦未記載扣除請假15天薪資。④8月請假14天卻可拿到全額專業加給、休假津貼、全勤獎金（分別為2000、30 00、2000)，10月請假15天則僅拿到分別為1067、1067、1 067。⑤被上訴人8月確因住院至少請假3日，不可能全勤，8月薪資明細表卻記載領得全額全勤獎金2000元。
（2）縱認系爭薪資計算表為真正，然薪資中專業加給、休假津貼、全勤獎金、小夜加給、加班費全屬浮動金額，應提出車禍發生前1年之薪資計算表作為平均基礎，方屬合理。縱認無須提出，而認被上訴人每月平均薪資為39,551元，則不能工作損失應為3日計3,828元或10日計12,758元。
（五）系爭慰撫金部分：
1、車禍當日被上訴人頭部無外傷（見被證2照片），故被上訴人無腦震盪可能，且被上訴人傷勢輕微亦如前述，是原審判決給付被上訴人3萬元慰撫金實屬不公平。
2、被上訴人偽造診斷證明書令上訴人因此纏訟，苦不堪言，罹患憂鬱症、失眠等症，使被上訴人亦受有精神損害，兩造慰撫金應相抵銷。
（六）乙車修復費：對乙車修復費計1,714元之事實不爭執。
三、系爭與有過失部分：
（一）被上訴人之車道上有「停」字卻未停，車鑑會已認定被上訴人為肇事主因，上訴人行車車道寬度大於被上訴人行車之車道，僅於交岔口處車道縮減一小段（上證21，照片，本院卷一第279至291頁），故路權當然歸上訴人。被上訴人亦無外傷卻稱其受腦震盪傷害欺詐上訴人，故被上訴人應該承擔10分之9肇事責任，並非原審所認定之5分之3。
（二）縱認上訴人就系爭損害之發生與有過失，依車鑑會鑑定報
告（本院卷一第163頁），被上訴人為肇事主因，上訴人為肇事次因；原判決固據鑑定報告認被上訴人、上訴人之
過失比例為6比4，然原審判決未及審酌被上訴人有超速及 僅戴半罩式安全帽之事實，故過失比例應調整為9比1：
1、按道路交通安全規則第93條第1項第1款規定「行車速度，依速限標誌或標線之規定，無速限標誌或標線者，應依下
列規定：一、行車時速不得超過五十公里。但在設有快慢 車道分隔線之慢車道，時速不得超過四十公里，未劃設車 道線、行車分向線或分向限制線之道路，時速不得超過三 十公里」。道路交通標誌標線號誌設置規則第188條第1項 規定「行車分向線，用以劃分路面成雙向車道，指示車輛 駕駛人靠右行車，分向行駛」。
2、查被上訴人行駛之嘉義市林森東路842巷並未劃設分向線，業經系爭二審刑事判決調查清楚，依法時速不得超過每小時30公里，被上訴人於110年8月18日急診時向醫生表示
時速為30至40公里（見本院卷一第109頁聖馬爾定醫院急診病歷），次年5月4日鑑定時之交通事故談話記錄改稱為每小時10公里（見本院卷一第163頁），應以案發所稱之每小時30至40公里為真，是被上訴人有超速違規事實。
3、被上訴人於案發時佩戴半罩式安全帽（見本院卷一第109頁聖馬爾定醫院急診病歷），保護性不佳，因摔倒造成頭部外傷、腦震盪部分，被上訴人亦與有過失。
4、綜上，被上訴人除違反道路交通安全規則第93條第1項第2款、第102條第1項第2款，尚違反同規則第93條第1項第1款及僅配戴半罩式安全帽致頭部易受傷，應作為拉大過失比例之因素。
四、被上訴人請求之金額，應扣除與抵銷部分：
（一）被上訴人已申請保險理賠（上證25，簡訊照片，本院卷一第313頁），應扣除已請領之保險理賠11,562元。對被上訴人因系爭事故已自保險公司領取汽車強制責任保險給付28,007元之事實不爭執（本院卷一第377頁）。
（二）應抵銷部分：依民法第191條之2等規定，上訴人亦得請求被上訴人賠償後述之醫療費1,760元、車損維修費250元、慰撫金10萬元，並依民法第334條規定主張抵銷。
1、醫療費1,760元：上訴人因受系爭傷害而支出醫療費1,540元、證書費220元合計1,760元（被證3，診斷證明書及收據，原審卷第93至99頁）。
2、車損維修費250元：
（1）被上訴人系爭過失行為致訴外人吳家豪名下車號000-000機車菜籃受損，吳家豪得依前揭民法規定請求被上訴人賠償。
（2）系爭車損維修費為250元（上證1-1，免用統一發票收據，本院卷一第337頁），且吳家豪已將其對被上訴人之系爭侵權行為損害賠償之維修費請求權已讓與上訴人（上證1，免用統一發票收據、委託書，本院卷一第13頁；上證35，車輛損害賠償債權請求權讓與同意書，本院卷二第85頁），併將債權轉讓通知被上訴人。
（3）系爭690-CMV機車之菜籃確因系爭車禍受損（見本院卷一第119、121、123、129、131頁），且車禍後確已將被撞壞之菜籃換新（本院卷一第355頁車籃換新後照片），雖曾提出收據為證（原審卷第90頁、本院卷一第351頁），然因機車行漏填收據日期，持該收據請機車行補正經機車行以相隔時間太久無法補正，僅能作罷。且因系爭車禍後是由上訴人將前開機車送到機車行換新菜籃，機車行誤將更換 菜籃之電腦紀錄登載至上訴人所有車號000-000機車，因此機車行出具之電腦估價單（本院卷一第353頁）僅車號000-000機車於110年11月30日有更換菜籃紀錄，前開車號000-000機車則無。是依前開證據已證明前開菜籃確受損且已換新，因前開狀況而無法取得完整單據，請參考同車行所開收據之金額「菜籃100元、工資150元」（本院卷一第353頁左上角），依民事訴訟法第222條第2項定更換菜籃之金額。
3、慰撫金98,000元：上訴人因系爭車禍至經神科就醫且對騎車心生恐懼，另因系爭事故衍生之民刑事訴訟纏訟多年至身心俱疲、痛苦萬分，爰請求被上訴人賠償慰撫金98,000元，亦應與被上訴人之前開請求抵銷。
（三）是自上訴人前開所不爭執應賠償金額，於扣除前開汽機車責任保險給付28,007元與前開抵銷之金額（依過失比例9成計為90,009元）後，上訴人無庸再給付被上訴人任何金額。
五、因上訴人無庸再給付被上訴人任何金額。被上訴人應依民事訴訟法第395條規定返還上訴人已給付假執行金額62,520元及自113年6月15日起至返還之日止，按週年利率5%計算之利息。
六、對各項證據之意見：
（一）對被上訴人所提診斷證明書之製作名義人真正不爭執，但不承認有證明書內所記載之症狀。另關於植牙之診斷證明書與本案無關。
（二）對被上訴人提出之薪資計算表、薪資表、請假單（本院卷一第213至221頁）之資料是雇主所提出沒有意見，惟其中薪資計算方法錯誤，且被上訴人請假與本件車禍無涉。
（三）對聖馬爾定醫院112年7月7日惠醫字第120000549號函認不具效力，自非可採。應送第三方公正醫療機構，例如台南成大醫院等鑑定。
參、原審判決對被上訴人之前開請求，判決上訴人應給付被上訴人54,823元，及自111年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而將被上訴人其餘請求駁回，並就被上訴人前開勝訴部分依職權宣告假執行。上訴人對前開判決不利於己之部分提起上訴，請求廢棄原判決不利於己部分，就前開廢棄部分請將被上訴人於第一審之訴假執行聲請均駁回；被上訴人則請求將上訴駁回。被上訴人嗣亦對前開判決不利於己部分提起上訴，請求廢棄原判決關於不利被上訴人部分，並判令上訴人應再給付被上訴人308,298元，及自111年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人則請求將被上訴人之前開上訴駁回，另請求被上訴人應返還62,520元，及自113年6月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
肆、得心證之理由
（壹）按汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條之2定有明文。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1、2項亦有規定。故當事人於自認有所附加或限制者，於一造承認他造所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理。且依前開規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任；法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號裁判要旨同此見解）。查：
一、本件上訴人於110年8月18日12時許騎乘前開甲車，沿嘉義市東區林森東路842巷16弄（幹線道）由西往東方向行駛，途經該弄與842巷（支線道）之交岔路口時，本應注意行經無號誌交岔路口應減速慢行，作隨時停車之準備，而依當時情形天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物、視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意，即貿然前行至前開交岔路口。適本件被上訴人騎乘前開乙車，沿嘉義市東區林森東路842巷由北往南方向駛至，亦未注意行經前開無號誌交岔路口應減速慢行，作隨時停車之準備，且支線道車應暫停讓幹線道車先行，即前行進入前開交岔路口，兩車因而碰撞，致本件被上訴人、車倒地，受有頭部外傷（頭痛、頭暈之症狀）、腦震盪、四肢多處挫擦傷之傷害。
上訴人嗣因前開行為經本院嘉義簡易庭以110年度嘉交簡字第1159號刑事簡易判決判處刑法第284條前段之過失傷害罪；本件上訴人對前開刑事簡易判決不服而提起上訴，後經本院刑事庭以111年度交簡上字第28號刑事判決將其上訴駁回確定等事實，部分為兩造所不爭（見本院卷一第334頁），復有本院嘉義簡易庭110年度嘉交簡字第1159號刑事簡易判決（見原審卷第9至12頁）、本院刑事庭111年度交簡上字第28號刑事判決（見本院卷一第319至326頁、原審卷第197至204頁）等在卷可證，自堪信為真實。
二、則上訴人駕駛系爭機車在使用中加損害於被上訴人，另上訴人所提證據不足證明其於防止損害之發生已盡相當之注意，故使用人即上訴人自應依前開民法第191條之2規定，賠償被上訴人因此所生之損害，應可認定；至上訴人所主張其無過失而無侵權行損害賠償責任等，核與前開事證不符，則均不足採。
（貳）次按負損害賠償責任，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第213條第1項、第216條第1項分別定有明文。而民法第192條至196條之規定，即為民法第213條第1項所稱之法律另有規定。即須先審查加害人是否符合民法第184條至第191條之3等規定，如為肯定，再進一步依民法第192條至198條等規定，定其損害賠償範圍。第按侵權行為之債，須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能請求，而此應由被害人負舉證之責任。查上訴人應依前開民法規定對被上訴人負賠償責任，業如前述。則除兩造不爭執且非上訴範圍部分（被上訴人請求上訴人賠償之交通費1,400元、機車修復費1,714元）外，被上訴人就上訴人之前開侵權行為，而請求上訴人賠償之各項損害且經兩造提起上訴而屬本院審理範圍部分，茲分別審酌如下：
一、系爭醫療費部分：
（一）按不法侵害他人身體或健康者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。而因侵權行為致身體或健康受傷害而支出或尚未支出之醫療費（包括住院費、手術費、藥品費、檢驗費、診斷費等），如為醫療上所必要者，屬民法第193條第1項所稱之增加生活上之需要，被害人自得請求賠償義務人賠償。然未經醫師處方，自無從認係醫療上所必要之費用。
（二）系爭植牙費部分：
1、前開刑事判決認定被上訴人所受前開傷害，並不包括系爭牙齒所受之傷害，有前開刑事判決可憑；則支出系爭植牙費之損害與系爭侵權行為顯無相當因果關係，是被上訴人之前開主張已不足採。
2、況依前開診斷證明書及原審向聖馬爾定醫院所調取之牙科病歷，足證被上訴人於系爭車禍發生前，業經該院牙科醫師溫易宏診斷罹有侵襲性牙周炎、齒髓炎、口腔黏膜炎、靜止性齲齒、齒髓壞死，並施行根管治療、硬式咬合板治療，依前開病歷記載亦不見被上訴人於系爭車禍送醫時有關於牙科之診療紀錄，縱醫師於110年12月14日發現被上訴人之臼齒斷裂，然距系爭車禍發生已3個月餘，尚難逕認被上訴人係因系爭車禍造成臼齒斷裂而需支出系爭植牙費；此外，被上訴人所提證據尚不足證明系爭植牙費與系爭侵權行為有相當因果關係，是被上訴人請求上訴人賠償系爭植牙費，自無依據。
（三）系爭其餘醫療費部分：原審判決上訴人應賠償被上訴人之醫療費為88,319元，被上訴人對前開判決未提起上訴，而上訴人則提起上訴主張被上訴人得請求賠償之醫療費應為4,684元，其餘不得請求賠償金額及理由詳如附表1所示。
1、上訴人主張被上訴人所提醫療單據總金額僅13,819元，然原審判決則認被上訴人主張醫療費共172,519元扣除植牙費83,150元後為89,369元。查被上訴人對上訴人所主張之前開事實於本院行言詞辯論時未積極提出爭執，依法擬制自認；況依被上訴人所提醫療單據所示，系爭醫療費總金額確僅13,819元（不包含系爭植牙費業如前述），上訴人前開主張自屬有據。
2、上訴人另主張依前開所列事由，附表1編號1之單人病房費7,600元、伙食費285元合計7,885元應予剔除。查：
（1）特別病房費包含單人或雙人房費用，應斟酌被害人受傷之部位、程度、需要、身分及地位等因素決定之，縱認不適當亦應以可住多人之普通病房費為標準定其賠償額，而多人住之普通病房費若為健保給付，因被害人並未實際支出，自無損害可言。查依前述被上訴人所受之傷害與部位、程度、需求與後述慰撫金部分之被上訴人之身分、地位等情，堪認被上訴人無住單人房或雙人房之必要，況被上訴人亦未舉證證明其確有住單人房或雙人房之必要，而普通病房之多人房依經驗法則既有健保給付，被上訴人亦不須實際支出病房費，自無損害可言。是上訴人所主張附表1編號1之單人病房費7,600元應予剔除，自屬有據。
（2）至住院伙食費，可否請求加害人賠償固有不同見解。然本院認醫療費包括伙食費支出若得請求賠償，其法律依據為符合民法第193條所規定「增加生活上之需要」之要件，是設非有證據足認住院伙食費為治療行為所必須，因被害人縱不住院亦須支出伙食費，自不得認係增加生活上之需要，因而不得請求賠償。查被上訴人所提證據既不足證明系爭住院伙食費為治療行為所必須，則依前開說明，上訴人主張附表1編號1之伙食費285元應予剔除，亦屬有據。
（3）故上訴人主張原審判決關於系爭醫療費中如附表1編號1之單人病房費7,600元、伙食費285元計7,885元應予剔除，自應予准許。則系爭醫療費13,819元剔除前開7,885元後計為5,934元。
3、上訴人所主張附表1編號3之證書費10元應予剔除，蓋卷內並無文書可證。查本院附民卷第11頁下方，確有被上訴人於110年8月20日支出證明書費10元之醫療費用收據，上訴人前開主張固不可採。然原審判決已認被上訴人未舉證證明前開10元之費用有何支出之必要，而予剔除，且被上訴人於本院亦未就該部分舉證證明有何必要性，是前開10元之證明書費自應自前開醫療費5,934元中剔除後計為5,924元。
4、上訴人所主張附表1編號6之掛號費100元（110年9月13日支出）應予剔除，蓋該日自費掛號申請證書，然其內容與110年11月24日證書重複，無請領必要云云。然被上訴人所抗辯110年9月13日證書（原審卷第79頁）與110年11月24日證書（附民卷第5頁）均係診斷證明書，並非證書費用支出證明，上訴人前開主張似有誤解。況依被上訴人所提醫療費用收據，被上訴人於110年9月13日確至聖馬爾定醫院神經外科就診而支出掛號費100元（見附民卷第15頁上方之醫療費用收據），是上訴人前開主張即不可採。
5、上訴人所主張附表1編號7之110年11月8日掛號費100元，卷內無該日證書，應予剔除云云。然依被上訴人所提醫療費用收據，被上訴人於110年11月8日確至聖馬爾定醫院神經外科就診而支出掛號費100元（見附民卷第15頁下方之醫療費用收據），是上訴人前開主張即不可採。
6、上訴人主張附表1編號8之110年11月8日證書費180元，卷內無該日證書，應予剔除云云。然依被上訴人所提醫療費用收據，被上訴人於110年11月8日確至聖馬爾定醫院支出系爭證書費180元（見附民卷第17頁上方之醫療費用收據），惟原審判決已認被上訴人未舉證證明前開180元之費用有何支出之必要，而予剔除，且被上訴人於本院亦未就該部分舉證證明有何必要性，是前開180元證明書費應自前開醫療費5,924元中剔除後計為5,744元。
7、上訴人主張附表1編號11之110年9月13日證書費120元，因該日自費掛號申請證書，然其內容與110年11月24日證書重複，無請領必要，應予剔除。然依被上訴人所提醫療費用收據，被上訴人於110年9月13日確至聖馬爾定醫院支出系爭證書費120元（見附民卷第19頁下方之醫療費用收據），然原審判決已認被上訴人未舉證證明前開120元之費用有何支出之必要，而予剔除，且被上訴人於本院亦未就該部分舉證證明有何必要性，是前開120元證明書費應自前開醫療費5,744元中剔除後計為5,624元。
8、上訴人主張附表1編號12之110年9月23日證書費60元，無證書；與附表1編號16之110年10月19日證書費120元，無證書，應予剔除。然原審判決已認被上訴人未舉證證明前開60元、120元費用有何支出之必要，而予剔除，且被上訴人於本院亦未就該部分舉證證明有何必要性，是前開60元、120元合計180元證明書費，應自前開醫療費5,624元中剔除後計為5,444元。
9、上訴人主張附表1編號18之110年11月23日證書費180元，依附民卷第7頁證書120元，超過部分即60元應予剔除；與附表1編號20之110年11月24日證書費620元，依附民卷第5頁證書120元，超過部分即500元應予剔除云云。然依被上訴人所提醫療費用收據，被上訴人於110年11月23日確至聖馬爾定醫院支出證明書費180元（見附民卷第29頁）；被上訴人另於110年11月24日確至聖馬爾定醫院支出證明書費620元（見附民卷第33頁），是上訴人前開主張即有誤會而不可採。
10、綜上，系爭醫療費剔除前開應剔除部分費用後，上訴人應賠償被上訴人之醫療費應為5,444元，應可認定。至兩造前開主張與所提證據核與本院依前開事證認定不符部分，自均不可採。
二、系爭親屬看護費即相當看護費損害部分：
（一）按關於損害概念，通說雖採差額說，亦即損害事故發生後，所生之財產或利益減少，即為損害。而因前開學說在實際適用上或理論上發生若干難題，故另有具體損害說、規範損害概念等不同學說。然依實務見解，民法第193條第1項所稱之增加生活上之需要，係指被害人以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言；又因受傷，而由親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當於看護費之損害，命加害人賠償（最高法院88年度台上字第1827號、89年度台上字第1749號、92年度台上字第431號判決均同此見解）。
（二）被上訴人主張原審判決僅判決2日之看護費2,400元，然依系爭診斷證明書所載3日應為3,600元，即上訴人應再給付被上訴人親屬看護費損害1,200元；然上訴人對原審所判決之看護費損害2,400元則未提起上訴。查依系爭病歷紀錄，被上訴人係110年8月18日中午12時許送醫急診，於110年8月20日11時13分出院，縱兩造對被上訴人前開住院期間係由其親屬看護照顧與醫囑需專人照顧之事實不爭執，然被上訴人前開實際受看護期間應僅2日，應可認定；是原審判決以兩造所不爭之每日1,200元計算系爭損害而判決看護費損害2,400元，應無違誤。至被上訴人提起上訴主張第3日亦須受看護之事實，並未提出確受親人看護與有受他人看護之證據（縱醫囑須受他人看護亦無法證明被上訴人生活無法自理而確受他人看護之事實），況上訴人業依系爭護理紀錄之記載（見原審卷第123至127頁）而主張被上訴人雖受系爭傷害，然不影響其生活自理能力，例如被上訴人可自行完成洗澡、進食、如廁、上下樓梯、穿脫衣服、大小便、不須輔具可自行行走等，是上訴人前開抗辯自屬可採，被上訴人主張上訴人應再給付其相當看護費損害1,200元，應屬無據。
三、系爭不能工作短少薪資收入部分：
（一）按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。前項損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金；但須命加害人提出擔保，民法第193條定有明文。次按命加害人1次支付賠償總額，以填補被害人所受減少勞動能力之損害，應按被害人日後本可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人1次所應支付之賠償總額，始為允當。惟民法第192條至196條之規定，即為民法第213條第1項所稱之法律另有規定，業如前述。是民法第193條第1項規定自為民法第213至216條之損害賠償方法及範圍之特別規定，應無疑義。而民法第193條第1項既為民法第213至216條之特別規定，則適用民法第193條第1項規定時，其損害賠償之方法及範圍各為何？①損害賠償之方法：自民法第193條第2項規定可知，民法第193條第1項之損害係以金錢1次賠償為原則（最高法院94年度台上字第2128號、56年度台上字第1863號等判決要旨與鄭玉波、黃立、劉春堂等學者均同此見解）；然亦有學者認亦得依民法第213至216條規定為請求者，即亦得請求回復原狀。惟基層實務見解與當事人之請求向來則直接以金錢賠償處理之。②損害賠償之範圍：自民法第193條之規定而言，似無從自文義、論理、歷史等解釋方法求得該損害賠償之範圍。然自得依目前學者與實務通說之見解為法理而類推適用之。而被害人得否就勞動能力之喪失或減少本身請求損害賠償，主要有所得喪失說（有認此即差額說者）與勞動能力喪失說，然依前開民法第193條第1項規定之文義觀之，應係採勞動能力喪失說，且學界通說與實務見解亦均採勞動能力喪失說（如最高法院93年度台上字第1489號等諸多判決與學者王澤鑑、劉春堂等均同此見解）。從而，身體或健康受侵害，而喪失或減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院61年度台上字第1987號判例、91年度台上字第1823號判決均採相同見解）；且就前開判決意旨觀之，當係採勞動能力喪失說，故勞動能力之喪失或減少本身即為損害，不以實際已發生者為限，即將來收益因而不能獲得者，亦得請求賠償。是勞動能力損害額之計算，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院63年度台上字第1394號判決、81年度台上字第749號判決均同此見解），是不得因被害人薪資或工作收入未減少即謂無損害（最高法院92年度台上字第439號、96年度台上字第1907號判決均同此見解）；凡此均與採差額說之結論有所差異。
（二）原審判決認定被上訴人每月薪資39,676元，被上訴人因系爭傷害而自110年8月18日起10日無法工作，而短少薪資收入13,225元（依據為民法第193條第1項，見原審判決書第7頁）。被上訴人提起上訴主張自110年8月18日起至110年10月15日止計2個月不能工作而短少薪資收入，以車禍發生前3個月平均薪資39,551元計算損失，前開2個月不能工作損失計為58,889元，然原審僅判決給付被上訴人13,225元，故此部分上訴人應再給付被上訴人45,664元。上訴人亦就此部分損害提起上訴，依前開事由主張系爭不能工作日數頂多僅10日，而認被上訴人每月平均薪資為39,551元，則不能工作損失應為3日計3,828元或10日計12,758元等語。查：
1、依被上訴人所提診斷證明書之記載，可知被上訴人因系爭傷害自110年8月18日起至110年8月20日止住院3日，另建議在家休息1週，即前開10日無法從事原工作；另依系爭醫療費用收據之記載，可知被上訴人因系爭傷害最後1次至醫院看診係110年11月24日，而其前後至醫院就診次數包含多次申請證明書為20次，其中前開部分聲請證明書業經本院認定無從認定與系爭傷害有相當因果關係而應予剔除外，即至醫院就診而與系爭傷害有相當因果關係部分僅10餘次。
2、則若依民法第193條之喪失或減少勞動能力為系爭請求依據，依前開診斷證明書記載系爭不能工作日數頂多僅10日，且兩造於本院對被上訴人於前開10日期間平均薪資為每月39,551元之事實不爭執而生自認效力（見兩造前開主張），本院自應受自認之拘束。是被上訴人於前開8月份之10日期間（8月份共31日）之不能工作損失計為12,758元（計算式：39,551元×10/31＝12,758元，元以下4捨5入），應可認定；則上訴人前開上訴關於不能工作損失與計算之金額部分之主張為可採，兩造其餘上訴理由關於此部分之主張與原審判決於本院所認定之前開金額外之系爭損害數額，則均不可採。
3、若依民法第213至216條為系爭請求依據，則因前開法條所規範之損害概念係採差額說，被上訴人縱請假未上班，亦得依勞工請假規則請傷病假，且不影響其薪資收入，縱雇主另有不同約定或規定，然若違反相關勞動法令亦屬無效，仍須依法給付薪資，而自被上訴人前開就診紀錄之次數觀之，與被上訴人亦別無證據可證明其雇主得對其合法扣薪之事實（違法扣薪得另請求雇主給付，依差額說亦無損害），則計算後，其得請求不能工作損失之數額將較前開依民法第193條規定為請求依據更少，附此敘明。
四、系爭非財產上損害即慰撫金部分：原審判決審酌兩造之學歷、職業與經濟（包含財產）狀況與系爭傷勢，認被上訴人得請求上訴人賠償之慰撫金為3萬元。被上訴人則提起上訴以前開事由主張上訴人應再給付被上訴人慰撫金7萬元；上訴人亦提起上訴主張原審判決之慰撫金3萬元過高。然：
（一）按不法侵害他人之身體、健康，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條著有規定。次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223號判決同此見解）。
（二）查原審判決審酌兩造之學歷、職業與經濟（包含財產）狀況與系爭傷勢，認被上訴人得請求上訴人賠償之慰撫金為3萬元（見本院卷一第57頁）。而兩造所提事證均不足推翻前開認定，是被上訴人主張上訴人應再給付慰撫金7萬元與上訴人主張原審判決之慰撫金3萬元過高，自均不可採。
五、綜上所述，被上訴人得依前開各規定請求上訴人賠償醫療費5,444元、看護費2,400元、不能工作損失12,758元、慰撫金30,000元與兩造所不爭執未上訴之交通費1,400元、機車修理費1,714元計為53,716元（計算式：5,444元＋2,400元＋12,758元＋30,000元＋1,400元＋1,714元＝53,716元）；至被上訴人逾此部分之其餘請求，則均屬無據。然：
（一）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1、2項著有規定。至被害人與有過失之事實，則應由主張該有利於己事實之人負舉證之責任。查系爭車禍事故經系爭刑事判決認定兩造均有前開過失行為，業如前述。且系爭車禍事故經送車鑑會鑑定結果，認被上訴人駕駛普通重型機車，行經劃設有「停」標字之無號誌交岔路口，支線道未暫停讓幹線道車先行，為肇事主因；上訴人駕駛普通重型機車，行經無號誌交岔路口，未減速慢行，做隨時停車準備，為肇事次因，有車鑑會之鑑定意見書在卷可憑（見本院卷一第161至163頁），故被害人即被上訴人就系爭損害之發生亦與有過失，應可認定。是本院斟酌兩造之前開過失程度，因認原審所認定上訴人就被上訴人請求其賠償之系爭損害應負擔40%之責認，亦即應減輕上訴人賠償金額60%，應無違誤。是依前開過失相抵規定，被上訴人得請求上訴人賠償之數額計為21,486元（計算式：53,716元×40%＝21,486元，元以下4捨5入），至被上訴人逾此部分之其餘請求，則屬無據；且兩造與前開認定不符部分之主張，亦均不可採。
（二）次按保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條固定有明文。而依強制汽車責任保險法第32條規定，扣除被保險人已領取之強制汽車責任保險給付，乃係損害賠償金額算定後之最終全額扣除，本無民法第217條第1項過失相抵之適用，如於被保險人請求賠償之金額中先予扣除，再為過失相抵之計算，無異減少所得扣除之強制汽車責任保險給付額，當非上開規定之本意（最高法院97年度台上字第261號判決要旨同此見解）。查上訴人所主張被上訴人曾因系爭傷害而自保險公司領取汽機車強制責任保險給付28,007元之事實，為兩造所不爭（見本院卷一第377頁），自堪信為真實。則依前開說明，扣除前開責任保險給付後，上訴人無庸再賠償被上訴人（計算式：21,486元－28,007元＝負6,521元）。
六、依前開說明，上訴人既毋庸賠償被上訴人，則上訴人所主張系爭抵銷部分之各請求賠償項目與數額，本院自無庸再予審究。
七、綜上所述，被上訴人依前開侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人賠償前開金額與其法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審部分未及審酌兩造於本院所提攻擊防禦方法，而為判決命上訴人給付被上訴人54,823元與法定遲延利息及假執行之宣告，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決關於前開命給付與假執行宣告部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決關於前開部分廢棄，並改判如主文第2項所示。至被上訴人前開上訴理由指摘原判決不當而求予廢棄，則為無理由，應予駁回。
（貳）按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第1、2項著有規定。查：
一、上訴人所主張其已給付被上訴人系爭假執行金額62,520元之事實，為被上訴人所不爭（見本院卷一第377頁），自堪信為真實。又前開假執行之宣告，因本院就前開本案判決與假執行宣告為廢棄之判決，是依前開說明，自本院前開廢棄之判決宣示時起，原審之假執行宣告於廢棄範圍內失其效力。
二、則上訴人依前開民事訴訟法第395條規定，請求被上訴人返還前開假執行金額62,520元及自113年6月15日起至返還之日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，自應予准許。
（參）本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
（伍）據上論結，本件上訴人魏采玲之上訴為有理由，被上訴人之上訴為無理由，上訴人請求被上訴人返還假執行金額請求為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第395條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
民事第三庭審判長法 官 陳寶貴
法 官 馮保郎法 官 陳卿和以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 李玫娜