臺灣嘉義地方法院民事判決112年度簡上字第35號上 訴 人 魏建彰
李政忠上二人共同訴訟代理人 簡旭成律師被上 訴 人 吳慧芬上列當事人間請求給付和解金事件，上訴人對於中華民國112年1月18日本院嘉義簡易庭111年度嘉簡字第697號第一審判決提起上訴，經本院於民國113年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以：
㈠、上訴人主張依民法第92條第1項規定，撤銷兩造於民國111年7月14日簽立之和解書（下稱系爭和解契約），並無理由：
1、兩造談和解當天，訴外人周佑駿一開始即表示兩造才是當事人，且係由兩造先行商談，周佑駿其後才提供法律意見，亦表明其並非法官，僅係陳述個人之看法，甚至僅為猜測之想法，雖曾稱「一年半為目前法院的公定價」，惟周佑駿並未提供任何法院之判決或裁判字號作為佐證，亦有說明誹謗罪之判處刑期有長有短，並無一直提供錯誤之法律資訊，況周佑駿已說明縱本件提起刑事或民事訴訟，並非當然會成立，且亦非當天即須成立和解，若和解不成立其後刑事與民事訴訟之調查程序上訴人亦可判斷當下和解與否，並稱雙方就金額可以再討論，實難認周佑駿有提供其明知為不實之資訊致上訴人陷於錯誤之情事。
2、司法院有公布法令、各級法院之判決書，上訴人可輕易上網查詢相關法令、判決作為判斷，且上訴人乙○○為大學副教授，周佑駿僅是剛大學畢業之年輕人，依常理言，怎可能談了幾個法條或假設一些罰金之計算方式，上訴人即因而陷於錯誤，顯與經驗法則、論理法則不符。
3、上訴人甲○○於111年7月12日、同年7月14日於歡歌平台有說明係誤會被上訴人，且對造成被上訴人困擾及名譽受損道歉，並感謝被上訴人願意與其私下和解，足見於111年7月14日和解成立前，上訴人心中即有和解之意願，顯非因周佑駿之解說，才讓上訴人陷於錯誤而成立和解。況上訴人既認為自己不構成誹謗罪，自無所謂陷於錯誤而為意思表示之情形。
4、上訴人於員警詢問本件協調處理時，上訴人甲○○稱「本來有要私下和解，但我們跟她要一些資料都不給我，所以我們才把和解金擋下來，是律師說的，所以沒有和解」；上訴人乙○○稱「111年7月14日有進行和解，當時有以新臺幣（下同）40萬元為賠償金，後來律師表示有問題，要我先去止付，我有跟郵局辦理止付…他們都一直沒有提供我們要求的報案三聯單…」，可見上訴人並非因受詐欺而撤銷和解書，係因認為被上訴人未提供報案三聯單，而故意不給付和解金。
5、另上訴人引用最高法院109年度台上字第3699號刑事判決所載「同時因為被害人未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立」，係指成立刑法詐欺取財罪之判斷，與本案是否成立民事上詐欺之行為無法同視，因詐欺取財罪為國家刑罰權之行使，含有保護國家、社會法益，與民事詐欺為私人間之行為，二者之內涵、構成要件不盡相同，故上開判決無法於民事詐欺中比附援引。
㈡、被上訴人未與歡歌APP暱稱「蔡小黑」、「瑋瑋」對上訴人甲○○有共同侵權行為之情事，上訴人甲○○以此主張抵銷並無理由：
1、依證人周亮君之證詞可知，上訴人甲○○在其聊天室與「蔡小黑」、「瑋瑋」吵架時，被上訴人有將「蔡小黑」、「瑋瑋」2名會員拉下麥克風，不讓其等講話，非如上訴人甲○○所言，被上訴人均置之不理，上訴人甲○○亦不能以被上訴人未立即禁言、下座即謂被上訴人構成侵權行為，且當時至少有5位管理員，上訴人甲○○一直責怪被上訴人，要被上訴人1人負責，並不公平。又上訴人甲○○亦未提出被上訴人為管理員之一，而須對「蔡小黑」、「瑋瑋」之言語負法律上之侵權行為損害賠償之依據為何，且上訴人稱主持人有禁言及拉下麥克風權限為參與歡歌APP所同意之契約，應負舉證責任。
2、被上訴人確實有出言禁止「蔡小黑」、「瑋瑋」2位會員，而聊天室成員均已成年，每人均有受憲法保障之言論自由，況上訴人甲○○與聊天室成員發生爭執及爭執中有聊天室成員講出五字經，顯非被上訴人所能事先預知，且發生爭執之起因係上訴人甲○○講話太衝，致與「蔡小黑」、「瑋瑋」發生爭執，並非被上訴人煽動，上訴人甲○○卻主張係被上訴人之過失行為，應負共同侵權行為之責，顯不合理。
3、姑且不論被上訴人是否負侵權行為損害賠償責任，上開侵權行為既未經法院判決確定，且雙方尚有爭議之情形，依最高法院42年度台上字第328號判決意旨，上訴人甲○○請求被上訴人應與「蔡小黑」、「瑋瑋」依民法第184條第1項前段、第185條規定負公然侮辱共同侵權行為之損害賠償40萬元，並以此主張抵銷，自與抵銷要件不合。
㈢、被上訴人並未涉有誣告罪，而對上訴人乙○○負侵權行為損害賠償責任，上訴人乙○○以此主張抵銷，並無理由：
1、被上訴人並未故意不讓上訴人甲○○就保單解約，上訴人乙○○亦希望上訴人甲○○繼續保險，因對上訴人甲○○有利。依最高法院44年度台上字第892號刑事判例意旨，被上訴人係基於證據所顯示，而懷疑上訴人乙○○涉犯妨害名譽罪而提出告訴，自無誣告可言，況上訴人乙○○對被上訴人所提誣告罪，業經臺灣臺南地方檢察署為不起訴處分，其向臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高分檢）所提再議亦經駁回，故被上訴人既為合法提出告訴，自無侵權行為，上訴人乙○○以被上訴人涉有誣告罪之民事上請求，顯無理由。
2、姑且不論被上訴人對上訴人乙○○是否負侵權行為損害賠償責任，上開侵權行為既未經法院判決確定，且雙方尚有爭議之情形，尚未具備抵銷要件，依最高法院42年度台上字第328號判決意旨，自與抵銷要件不合。
㈣、被上訴人並無權利濫用之情形：
1、依原審判決所載被上訴人係依據系爭和解契約請求上訴人給付40萬元，為名譽權受損之損害賠償，難認有何專以損害上訴人為目的之情形，且被上訴人至臺南市政府警察局第五分局實踐派出所對上訴人提出妨害名譽之告訴，係為行使法律所保障之訴訟權，其後兩造基於自由意志訂立系爭和解契約，難認有何權利濫用之情形。
2、上訴人甲○○係衡量自己之財力才購買保險，嗣上訴人甲○○要解約，被上訴人勸其應三思以免損失所繳之保險費，係一個業務員應盡職責，何來違約可言。又上訴人甲○○之保險契約存在於與保險公司間，並非與被上訴人間，故被上訴人自無違約可言，被上訴人既無違法行為，自無所謂違反潔手原則之情形。
㈤、上訴人主張同時履行抗辯，並無理由：
1、依原審判決所載被上訴人撤回刑事告訴，與上訴人之金錢賠償給付義務，既非立於對待給付之關係，又無成立或履行上之牽連關係，自無同時履行抗辯之適用。
2、依最高法院110年度台上字第385號民事判決意旨，系爭和解契約之性質，應屬認定性之和解，非創設性和解，因係以原本明確之法律關係為基礎而成立（上訴人誹謗被上訴人），和解成立後，上訴人誹謗被上訴人之法律關係，並未消滅。被上訴人並非沒有履約，係因上訴人乙○○先稱已匯款，後又撤回匯款，致被上訴人陷於錯誤，本欲至警局撤回告訴，然發現存摺未有匯款匯入後，才未撤回告訴，顯係上訴人乙○○先違約，今再主張同時履行抗辯，於法無據。
㈥、臺灣嘉義地方檢察署檢察官111年度偵字第12130號不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分）及臺南高分檢113年度上聲議字第23號處分書之處分，應不影響原告依系爭和解契約所為之請求：
1、系爭不起訴處分係以上訴人之貼文未提及或未標註被上訴人之暱稱，致歡歌APP其他成員無法辨識，惟歡歌APP每位成員均有暱稱，且成員間知悉彼此之暱稱，事實上是可辨識的，因上訴人甲○○惡意誹謗，造成其他成員對被上訴人之聲譽嘲笑、貶損，被上訴人提出誹謗罪之告訴，乃基於合理之懷疑而行使法律上之權利，上訴人亦認有貶損被上訴人之聲譽才與被上訴人進行和解，故不能以事後有不起訴處分而否定被上訴人不得行使法律上之權利。
2、刑法上構成誹謗罪之要件與民法上構成侵權行為之要件，並不相同，縱使誹謗罪不成立，不等同未構成侵權行為，被上訴人認為有妨害名譽，上訴人亦同意，故兩造以此作為成立和解之基準，並非約定需由檢察官起訴成立妨害名譽罪，和解始成立，上訴人才需賠償40萬元，因此系爭不起訴處分應不影響本案之判斷。依最高法院106年度台上字第2755號、110年度台上字第214號判決意旨，系爭和解契約所約定之文字，已明確表示兩造真意，無須別事探求，即不得反捨契約文字而為其它解釋，且基於誠信及公平原則，不能以事後之刑事不起訴，即否定系爭和解契約約定之內容。
3、系爭和解契約有約定雙方同意放棄本案民、刑訴訟權益，并除接受40萬元賠償金外，不再要求任何損害賠償。可見，系爭和解契約簽立後，雙方均需依其內容履約，不受日後發生之民、刑事結論影響，況系爭和解契約並未約定上訴人需經檢察官起訴妨害名譽罪始成立生效，故自不應增加系爭和解契約所無約定之條件。
二、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另以：
㈠、上訴人於111年7月14日簽立系爭和解契約，係受詐欺所為之意思表示，依民法第92條第1項規定主張撤銷其意思表示：
1、被上訴人於112年4月27日庭期已自認係請周佑駿代理其處理和解事宜，且周佑駿與上訴人之LINE對話內容皆為代理被上訴人而為意思表示，可知周佑駿確實為被上訴人之代理人，而和解當時，周佑駿表示其為法律系畢業，有法律專業，縱使其表明非法官，惟上訴人因此相信其所述之法律判斷。因周佑駿向上訴人誆稱其具有法律背景，已查法院諸多判例，認為本件誹謗罪至少可判到一年半，如果易科罰金可以罰到50萬元，並稱留言放在網路上時間越久民事賠償範圍越高，最低可賠償數十萬元等語，此不實内容已使上訴人陷於錯誤，致上訴人同意簽立系爭和解契約而為高額賠償，周佑駿雖未提供判例字號，然顯係故意提供不實資訊致上訴人陷於錯誤，非僅為其個人猜測。
2、依最高法院109年度台上字第3699號判決意旨，上訴人因周佑駿提供不實資訊誤以為真實，縱使未主動查證，亦不影響被上訴人等一群人施用詐術，使上訴人陷於錯誤而為意思表示簽立系爭和解契約。被上訴人辯稱上開最高法院判決係刑事詐欺取財罪是否成立與本件是否成立民事詐欺不同，不能比附援引，惟就是否施用詐術使人陷於錯誤，該判決内容與民事詐欺二者要件成立並無二致。
3、因被上訴人於111年7月12日對上訴人提告，上訴人係因刑事壓力而於同年7月14日應邀參予和解會議，有和解意願不見得會同意被上訴人所提條件，被上訴人向上訴人誇大了刑事判決程度，致上訴人陷於錯誤，始簽立系爭和解契約。至被上訴人未提供報案三聯單，上訴人拒絕給付和解金，僅係上訴人行使同時履行抗辯權，而就系爭和解契約主張撤銷受詐欺所為之意思表示。
㈡、被上訴人應與「蔡小黑」、「瑋瑋」依民法第184條第1項前段、第185條規定，對上訴人甲○○負公然侮辱之共同侵權行為損害賠償責任40萬元，並主張抵銷：
1、人民向行政機關主張平等原則，係以合法之平等為前提，若係違法之平等，則不在平等原則之保障範圍内，被上訴人身為聊天室主持人未盡其管理員職責，將辱罵上訴人甲○○五字經等人禁言，原審判決以被上訴人不是該聊天室唯一管理員，而認其不應負侵權行為之責，而被上訴人亦辯稱6位管理員均可文字禁言、封鎖，上訴人甲○○僅怪罪被上訴人，於法無據亦不公平，顯係出於此種不法平等思惟之誤。又共同侵權行為連帶賠償責任，本即可對其中一共同行為人為一部或全部之請求，上訴人甲○○自得對被上訴人為主張。
2、上訴人甲○○在第一階段（即證人丙○○未進入聊天室前）即遭「蔡小黑」、「瑋瑋」開口辱罵5分鐘之久，如證人丙○○證稱僅有主持人即被上訴人有閉麥權限，然被上訴人卻未做閉麥、下座之處理，導致後來證人丙○○進入聊天室，仍可見「蔡小黑」、「瑋瑋」尚在座位上辱罵上訴人甲○○，況斯時在聊天室除被上訴人外之其他管理員係與被上訴人一同參與霸凌上訴人甲○○之人，自不會將「蔡小黑」、「瑋瑋」拉下麥克風及禁言處分，故上訴人甲○○得對被上訴人主張不作為之侵權行為。而被上訴人稱其事後有對「蔡小黑」、「瑋瑋」禁言，然該禁言處分係在第二階段（即證人丙○○進入聊天室後）由證人丙○○所為，在第一階段因未有人錄音，上訴人甲○○被罵到手機沒電退出聊天室為止，被上訴人完全未對辱罵髒話之人禁言，且「蔡小黑」、「瑋瑋」於第二階段仍持續對上訴人甲○○辱罵髒話。被上訴人身為聊天室主持人有管理聊天室秩序之作為義務，因被上訴人於第一階段未對「蔡小黑」、「瑋瑋」為禁言、閉麥處分，致其等在第二階段繼續辱罵上訴人甲○○，縱使被上訴人對辱罵五字經沒有與「蔡小黑」、「瑋瑋」有犯意聯絡，然其未盡聊天室管理員職責，依民法共同侵權行為成立僅須行為關聯，被上訴人亦應與「蔡小黑」、「瑋瑋」負共同侵權行為責任。
㈢、被上訴人對上訴人乙○○構成誣告罪，依民法第184條第1項前段、後段規定應對上訴人乙○○負精神損害賠償20萬元及簽立系爭和解契約之財產損害賠償40萬元，並主張抵銷：
1、依被上訴人之報案筆錄所載，其提告上訴人乙○○之理由係上訴人乙○○想當上訴人甲○○及被上訴人之和事佬，傳訊給被上訴人說如果上訴人甲○○真的放不下，就請被上訴人給上訴人甲○○一個道歉就好等語，被上訴人明知上訴人乙○○並無妨害其名譽行為，竟以此對上訴人乙○○提起妨害名譽之刑事告訴，亦未說明此段文字如何認為係上訴人乙○○有教唆或共同誹謗之犯意聯絡，顯屬侵害上訴人乙○○之人格權。
2、觀之上訴人乙○○於兩造LINE上留言係在調停上訴人甲○○及被上訴人，並勸導上訴人甲○○不要在公開版面上用不好文字，被上訴人卻曲解成上訴人乙○○教唆上訴人甲○○張貼文字誹謗，就此提告行為，被上訴人縱無誣告故意，難謂無過失而侵害他人權利。又被上訴人辯稱係因上訴人甲○○曾說「叔叔（即上訴人乙○○）要我跟你們說清楚」（道歉訴求）而稱上訴人乙○○教唆上訴人甲○○妨害名譽，此顯已扭曲原事件達偏離一般常情可聯想之合理範圍，縱使該客觀事實確曾發生，亦可認定行為人明顯違反常態、刻意誣指申告對象具備犯罪行為之主觀犯意而虛構「犯罪」事實，難謂被上訴人無侵害上訴人乙○○名譽、人格權之故意及重大過失。
㈣、被上訴人依系爭和解契約請求上訴人給付40萬元係權利濫用：
1、上訴人甲○○於110年5月經由被上訴人投保南山人壽保險，因感財務壓力過大，隔月即向被上訴人反應希望解除保險契約，惟遭被上訴人推託，甚至將解約單寄給上訴人乙○○，意圖由他人勸說上訴人甲○○不要解約，上訴人甲○○因保險解約問題於聊天室遭聊天室成員辱罵，而被上訴人身為主持人卻未對辱罵上訴人甲○○五字經之成員為禁言或離開下座措施，任由其等對上訴人甲○○辱罵、施加壓力以期達到不解約目的，直至於聊天室爆發衝突後，方於111年2月8日解約。上訴人甲○○於歡歌平台上未指名道姓之言論，實屬正常心情抒發，上訴人乙○○完全與該事件無關，被上訴人自己有錯在先，卻不當利用對上訴人提告行為，使其等受有刑事壓力簽立系爭和解契約並進而請求高額賠償，顯屬權利濫用，依法應不得主張。
2、原審判決僅以提出妨害名譽之告訴，係為行使法律所保障之訴訟權，其後基於自由意志訂立系爭和解契約，難認被上訴人有何權利濫用云云，顯然忽略事件前因後果及被上訴人先違反保險業務員倫理及聊天室主持人職責在先，未查上訴人所主張之潔手原則即認被上訴人並無違反誠信原則及權利濫用，顯有速斷。
㈤、上訴人得主張同時履行抗辯：
1、若上訴人有依系爭和解契約給付40萬元之義務，則被上訴人未依系爭和解契約撤回告訴，上訴人主張同時履行抗辯，原審判決認必須於契約書約定兩項給付有同時履行抗辯關係，顯然有誤，蓋即使以典型之買賣契約，因其係雙務契約而有同時履行抗辯乃為共識，不須於契約另外加以約定，而其他有牽連性對立債務，依最高法院民事大法庭110年台上大字第1353號意旨，亦得類推適用同時履行抗辯，並不以在契約上有明文約定同時履行抗辯為必要。
2、系爭和解契約之和解條件第一項約定上訴人給付被上訴人40萬元，第三項約定被上訴人同意撤回告訴，除接受前項賠償金外不再要求任何損害賠償，顯有對待給付關係；且依證人周亮君之證述當天上訴人乙○○說其明天就會去匯款，被上訴人說其今天就去撤回告訴等語，足見兩造約定被上訴人表示先撤回告訴，上訴人方有匯款義務，有以交換給付方式，履行彼此之反對給付，為有互為對待給付或對價關係而互相關聯之雙方債務，且依臺灣高等法院91年度重上更㈠字第3號、臺灣高等法院臺中分院89年度上字第224號判決意旨，因和解契約而互負契約義務，該給付間有對價關係，故上訴人自可主張同時履行抗辯。
3、被上訴人於原審表示本件侵權行為責任尚未經法院判決認定，雙方尚有爭議，其係依照系爭和解契約為本件請求權基礎，故本件應為創設性和解，不再考慮是否成立刑事犯罪，且被上訴人於原審亦認本件和解撤回告訴與給付和解金為和解契約之對待給付，僅係爭執有無先為給付義務而已，原審判決認系爭和解契約第一項係基於侵權行為所生損害賠償責任，第三項為向法院或地檢署撤回告訴之意思表示，上開兩項給付並無成立或履行上牽連關係，亦非作為對價之對待給付，此認定違反兩造約定真意，顯有違誤雙方權利義務。
㈥、被上訴人對上訴人提告之妨害名譽案件，業經系爭不起訴處分、臺南高分檢113年度上聲議字第23號駁回再議處分確定在案，因被上訴人撤回妨害名譽案件之告訴為系爭和解契約所負之義務，現不起訴處分已確定，被上訴人無從撤回告訴，故系爭和解契約約定被上訴人撤回告訴之契約義務已屬給付不能，此項給付不能可歸責於被上訴人，上訴人依民法第226條第1項、第256條規定，以113年1月10日民事辯論意旨(二)狀為解除契約之意思表示，則系爭和解契約既經解除，上訴人即不負給付和解金義務。況被上訴人及原審判決均稱系爭和解契約為認定性和解，所謂認定性和解，係以原來法律關係為基礎而成立，僅有認定效力，依上開不起訴處分書所載，上訴人既未侵害被上訴人權利，自不負侵權行為賠償責任，故系爭和解契約以侵權行為賠償責任為基礎而論以賠償金額，亦失所附麗。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人400,000元，及自111年8月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，被上訴人其餘之訴駁回，惟上訴人不服提起上訴，上訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人不服原判決提起本件上訴，並以上開情詞置辯，惟為被上訴人所否認，而本件有關和解契約有無民法第92條之撤銷事由、本件有無權利濫用、上訴人得否行使抵銷等兩造攻擊防禦方法，本判決與原審認定相同，茲依民事訴訟法第454條第2項規定予以引用，準此，本件應續予審究者為㈠上訴人依民法第226條第1項、第256條規定解除系爭和解契約，是否合法？㈡如是，被上訴人請求上訴人連帶給付和解金40萬元，有無理由？茲析述如下：
㈠、上訴人依民法第226條第1項、第256條規定解除系爭和解契約，是否合法？
1.按當事人不得提出新攻擊防禦方法，但事實發生於第一審言詞辯論終結後者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第2款定有明文。上訴人於本院第二審雖提出民法第226條第1項、第256條之新攻擊防禦方法，然其主張被上訴人陷於給付不能之時間為113年1月2日臺南高分檢駁回再議處分確定後，屬第一審言詞辯論終結後所發生之事實，其新攻擊防禦方法之提出自屬合法。
2.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。
民法第226條、第256條分別定有明文。又按被上訴人依民法第256條契約一方當事人陷於給付不能時，他方當事人得無待催告逕行解除契約之規定，以訴狀之送達，向上訴人為解除契約之意思表示，於法即屬有據（最高法院81年度台上字第2783號民事判決意旨參照）。再按所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（最高法院106年度台上字第225號民事判決意旨參照）。
3.查，兩造前於111年7月14日簽訂系爭和解契約，其中第3條第1項約定「甲方（即上訴人）因妨害名譽相關言論，願賠償乙方（即被上訴人）40萬元整。」一節，為兩造所不爭，佐以原審卷附系爭和解契約第3條第3項：「乙方同意撤回告訴，以息訟爭，并除接受前項賠償金外，不再要求任何損害賠償。」等約定內容（見原審卷第9頁），堪認本件被上訴人依系爭和解契約所負給付義務，乃為撤回刑事告訴，以息訟爭。被上訴人對上訴人提告之妨害名譽案件，業經系爭不起訴處分、臺南高分檢113年度上聲議字第23號駁回再議處分確定在案，則被上訴人提告之妨害名譽刑事案件現已不起訴處分確定，被上訴人已無從再撤回告訴，則其依系爭和解契約所負之給付義務，自已構成給付不能。
4.被上訴人固以上訴人未履行其依系爭和解契約所負給付40萬元之義務，故其方未撤回告訴云云置辯，然查：上訴人未履行依系爭和解契約所負債務一事，乃屬上訴人一方有無違反契約義務問題，充其量僅係倘若上訴人主動要求被上訴人履行債務時，被上訴人得否據以主張同時履行抗辯之問題，並非被上訴人即無須履行依系爭和解契約所負之給付義務。
5.準此，被上訴人依系爭和解契約，負有撤回告訴之義務應無疑義，其未依約履行，為兩造所不爭，而被上訴人對上訴人提告之妨害名譽案件，業經系爭不起訴處分、臺南高分檢113年度上聲議字第23號駁回再議處分確定在案，已認定如前，現不起訴處分既已確定，被上訴人自無從撤回告訴，雖被上訴人辯以因上訴人未履行其依系爭和解契約所負給付40萬元之義務，故其方未撤回告訴云云，然依上述可知並無理由，被上訴人就系爭和解契約所負義務已陷給付不能，此情自有可歸責之事由，上訴人於113年1月10日以民事辯論意旨㈡狀主張依民法第226條第1項、第256條規定解除系爭和解契約，該書狀被上訴人自承已合法收受（本院卷一第401頁），上訴人解除契約自屬合法。
㈡、如是，被上訴人請求上訴人連帶給付和解金40萬元，有無理由？
1.按契約一經解除，契約即溯及歸於消滅，與自始未訂立契約同（最高法院100年度台上字第2號民事判決意旨參照)。是契約因解除而溯及消滅，尚未履行之債務已不存在。查兩造所簽立之系爭和解契約，因被上訴人所負之義務已陷於給付不能，經上訴人合法解除已告失效，故上訴人依系爭和解契約所負之義務，雖尚未履行，然該義務已不存在。
2.準此，上訴人解除系爭和解契約後，契約關係因解除而溯及消滅，是被上訴人依已失效之系爭和解契約，請求上訴人連帶給付40萬元，並加計自起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息，即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項、第256條規定解除系爭和解契約，為有理由，上訴人解除系爭和解契約後，被上訴人依已失效之系爭和解契約，請求上訴人連帶給付40萬元，並加計自起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息，即無理由，應予駁回。原審就上開部分未及審酌而判決上訴人敗訴，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並判決如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
民事第二庭審判長法 官 周俞宏
法 官 陳美利法 官 陳婉玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
書記官 方瀅晴