臺灣嘉義地方法院民事判決112年度訴字第148號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 陳宥達被 告 林明鏘
陳彥達上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國112年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告陳彥達與被告林明鏘就如附表所示之土地設定如附表所示之抵押權暨所擔保之抵押債權新臺幣(下同)100萬元均不存在。
二、被告林明鏘應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用10,900元，由被告林明鏘、陳彥達各負擔5,450元。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告陳彥達沒有在言詞辯論期日出庭，且沒有民事訴訟法第386條各款規定的情形，所以本院依原告的聲請，在只有原告一方到場辯論情形下作成判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、被告陳彥達積欠原告債務未清償。被告陳彥達在民國89年8月25日將附表所示土地(下稱本件土地)，設定如附表所示抵押權(下稱本件抵押權)給被告林明鏘。但是，被告間沒有金錢借貸關係存在，縱使擔保的債權存在，也已經罹於借款請求權的時效，且被告林明鏘於時效完成之5年間亦未實行其抵押權，罹於民法第880條規定之除斥期間。
㈡、本件抵押權登記已妨礙原告債權的行使，因此，依照民法第242條、第767條規定提起本件訴訟，請求確認被告間本件抵押權及所擔保債權均不存在，並請求塗銷本件抵押權登記等語。
㈢、聲明：如主文所示。
二、被告答辯：
㈠、被告林明鏘答辯：被告陳彥達在86年10月13日向我借款100萬元，並於同日簽立、交付面額100萬元本票，兩造間有借貸關係存在等語。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告陳彥達經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、法院的判斷：
㈠、原告主張其為被告陳彥達的債權人，被告陳彥達在89年8月25日設定本件抵押權給被告林明鏘的事實，已經提出本院87年度執字第4992號債權憑證、經濟部函、本院111年11月29日嘉院傑111司執簡字第37031號函、本件土地登記第一類謄本為證（見本院卷第15至28頁），被告也沒有爭執，可以相信為真實。
㈡、按抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，不能離開主債權而單獨存在，因而具有從屬性，是抵押權之發生，以主債權之發生為前提，主債權歸於無效，抵押權亦隨之歸於無效（最高法院86年台上字1794號判決意旨參照）。
㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。依此，對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，則應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。
㈣、原告主張本件抵押權債權不存在，為被告林明鏘所否認，依照前揭舉證責任分配原則，被告林明鏘應就本件抵押債權確屬存在之事實負舉證責任。
㈤、被告林明鏘雖抗辯在86年10月13日有借款100萬元給被告陳彥達，但是沒有提出任何證據證明有交付被告陳彥達100萬元借款之事實，且經本院函詢嘉義縣大林地政事務所提供本件抵押權設定登記資料，函覆稱89年度登記申請書及附繳證件已逾法定保管年限，業已銷毀等語（見本院卷第65頁）。被告林明鏘雖提出被告陳彥達於同日簽發之100萬元本票，可是，票據為無因證券，不能逕依此認定原因關係確為被告間有消費借貸關係，也不能僅以票面之簽發及交付，就認為被告二人間有實際交付借款，自難據以採認作為有利於被告認定之資料。被告林明鏘既未能證明與被告陳彥達間有消費借貸關係，並已交付借款100萬元一事，其抗辯本件抵押權所擔保之100萬元債權存在就無法採信。
㈥、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段有明文規定；按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明文。
㈦、查本件抵押權擔保之債權不存在，已如前述，本件抵押權即失所依附，則本件抵押權設定登記續存於本件土地，有礙被告陳彥達就本件土地所有權之圓滿。因此，原告請求確認本件抵押權及擔保債權不存在，及代位請求塗銷本件抵押權設定登記，就有依據。
四、結論，原告依民法第242條、第767條第1項之規定，請求確認被告間就本件抵押權暨所擔保之100萬元債權均不存在；及請求林明鏘應將本件抵押權登記予以塗銷，都有理由，應予准許。
五、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所舉證據，審核後與判決結果不生影響，就不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
民事第一庭法 官 吳芙蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
書記官 林秀惠附表：土地 所有權人 權利範圍 抵押權登記事項 嘉義縣○○鄉○○段000地號土地 陳彥達 1/3 權利種類：抵押權 收件年期：民國89年 字號：林地字第099390號 登記日期：民國89年8月25日 登記原因：設定 權利人：林明鏘 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣100萬元 存續期間：自89年8月1日至119年8月1日 清償日期：民國105年8月1日 利息（率）：無 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：陳彥達 權利標的：所有權 設定權利範圍：3分之1