臺灣嘉義地方法院民事判決112年度訴字第253號原 告 吳松達訴訟代理人 湯光民律師複代理人 陳亭方律師被 告 吳信賢訴訟代理人 嚴庚辰律師
許嘉樺律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國112年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號判決意旨同此見解)。原告主張兩造間就如附表一所示土地及建物（下稱系爭房地），於民國107年6月25日設定如附表一所示普通抵押權（下稱系爭抵押權），及該抵押權所擔保之107年5月30日消費借貸債權新臺幣(下同)200萬元（下稱系爭擔保債權）不存在等情，為被告所否認，則系爭抵押權及其擔保債權之存否，攸關被告得否行使系爭抵押權，致原告對系爭房地所有權有受侵害之危險，故原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予說明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告雖有設定系爭抵押權及其擔保債權200萬元與被告，惟被
告並未於107年5月30日交付該借款予原告，兩造間並未成立消費借貸法律關係，系爭抵押權所擔保之系爭擔保債權自始不存在。因此，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而不存在。縱使有抵押權設定登記，難認業已成立，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權。
㈡又原告於106年1月23日設定如附表二所示抵押權(下稱106年
抵押權)時，原告並未向被告借款，106年抵押權已於107年5月10日，由被告親自至地政事務所塗銷完畢，且依照送件資料所附「抵押權塗銷同意書」之記載，被告已承認於107年5月10日前之債務已全部清償，並同意塗銷該抵押權設定，故被告辯稱系爭擔保債權與106年抵押權所擔保債權是屬同一筆債務乙情，應負舉證證明。再者，系爭抵押權的設定契約書所記載擔保債權為擔保債務人對抵押權人於107年5月30日所借貸之債務，並未記載106年1月之債務，若屬同一筆債務，則擔保債權自應記載106年1月之消費借貸。又若於106年1月設定106年抵押權所擔保的債權200萬元尚未清償，被告豈會自行塗銷該抵押權，並由原告另行向臺灣新光商業銀行股份有限公司(下稱新光銀行)及訴外人林秋莞借款，讓被告從原本第一順位抵押權人變成第三順位抵押權人，顯與常理不符；再者，若原告自100年至106年間有累計積欠被告600萬餘元債務，則106年抵押權擔保債權應為600萬餘元，豈會僅設定200萬元之不足額擔保。因此，系爭抵押權所擔保債權200萬元，並非106年抵押權所擔保債權200萬元，被告所辯不足採信。
㈢原告於000年0月間將名下所有之嘉義縣○○鄉○○段000○000○000
○000○000○000地號土地及同段177建號即門牌水上鄉吳竹街90巷1號建物（下稱系爭水東段房地），以總價2,741萬元出售與被告，兩造於107年4月13日親自向嘉義縣水上地政事務所辦理所有權移轉登記，當時雙方合意以前述買賣總價款2,741萬元抵扣兩造當時積欠之總債務2,562萬元後，剩餘尾款179萬元，經被告於107年5月18日以現金存入原告名下京城商業銀行股份有限公司行水上分行（帳號000000000000）(下稱京城商銀水上分行)之帳戶内，故兩造已無任何債務存在。否則，為何前述尾款179萬元，並未扣除被告所稱200萬元債務，足徵系爭抵押權及所擔保債權均不存在等語，並聲明：⒈確認被告就附表一所示系爭房地，設定如附表一所示擔保債權總金額200萬元之系爭抵押權及其所擔保債權均不存在；⒉被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告自100年至106年間，多次向被告借款累計600餘萬元，原
告於106年1月23日提供如附表二所示不動產，親自向嘉義縣水上地政事務所辦理106年抵押權設定，以擔保其中200萬元債務。被告基於兩造情誼，始同意此不足額擔保。之後原告另外有積欠多人債務而無力清償，原告乃提議將其名下所有之系爭水東段房地出售予被告，並由被告原應給付予原告之買賣價金中清償原告所積欠多人之債務，且抵扣前述積欠被告之600餘萬元債務。惟原告無法一次將債務清償，經訴外人黃國清協商下，由原告先清償400萬元，剩餘200萬元則仍由106年抵押權作為擔保，兩造並於107年4月13日辦理系爭水東段不動產房地移轉登記。
㈡嗣因原告欲向新光銀行借貸，請被告先塗銷106年抵押權，待
原告向新光銀行借貸完成並設定抵押權後，再設定抵押權以擔保前述200萬元債務，故被告於107年5月10日塗銷106年抵押權後，原告向新光銀行借貸完成，並以系爭房地於107年5月14日設定第一順位最高限額抵押權與新光銀行，以擔保原告向新光銀行之借貸，原告再於107年6月21日設定系爭抵押權與被告，以擔保前述200萬元債務。因此，系爭抵押權所擔保為原告之前積欠被告200萬元債務，故兩造間並非無金錢借貸關係存在。
㈢原告於另案與訴外人王永元在本院108年嘉簡字第617號(109
年簡上字第32號)確認本票債權不存在事件（下稱另案事件），曾提出兩造會算表，其中第4張記載：「信賢抵押200萬元無息，轉抵押240萬元(200信賢、40小玉），再轉抵押時債權比例小玉40，4年銀行利，賢200，4年無息」等語，該會算表與原告在107年6月21日自行辦理之抵押權登記，第二順位抵押權人林秋菀（別名小玉），擔保債權總金額40萬元，年息2％；第三順位抵押權即系爭抵押權人為被告，擔保債權總金額200萬元、無利息，債務清償日期均為111年5月29日，換算清償期限即為4年均完全相符，證明系爭抵押權確實為擔保設定106年抵押權時，原告向被告借款之200萬元。
㈣再者，原告為專業地政士，對抵押權設定需要有金錢債務關
係存在之事實甚為了解，若兩造間無金錢借貸關係，則原告豈願意於塗銷106年抵押權後，又自行前往地政事務所設定系爭抵押權，且原告於107年當時需要周轉，若未借到款項，豈會在與原告所稱借款時間之107年5月30日，一個月後為系爭抵押權設定，且系爭抵押權迄今已逾五年，原告始提出塗銷系爭抵押權訴訟，顯不合常理。
㈤前㈠至㈡所述等情，與證人黃國清到庭證述相符，故兩造間確
實有金錢借貸關係。至於另案事件審理重點在王永元與原告間確認本票債權債務不存在乙情，而原告與被告間的借貸關係，並非該案的爭點，即非審理時之重點，證人黃國清在另案自不會對原告與被告間借貸款項為詳細說明，且黃國清在本件證述已說明，因當時兩造在洽談107年買賣時，原告向被告借款之200萬元，已有106年抵押權設定作為擔保，故當時僅有提及要一次清償扣抵未抵押權擔保之400萬元債務。
因此，證人在另案證稱被告向原告表示原告欠被告的400萬元要一次清償等語，故原告主張證人黃國清在本件證述與另案證述前後陳述不一等情，並不可採。至於被告未將尾款179萬元抵扣，係因原告積欠200萬元，如以尾款179萬元抵扣，原告尚積欠被告21萬元，而原告當時急需用錢，故被告依照兩造會算資料，將尾款179萬元匯給原告，仍將200萬元作為抵押權所擔保債權等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經整理及協議簡化兩造不爭執事項、爭執事項（見本院卷第237至238頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告以其所有系爭房地，設定200萬元普通抵押權擔保即106
年抵押權，並由原告於106年1月23日親自向嘉義縣水上地政事務所辦理普通抵押權登記，兩造復於107年5 月10日向嘉義縣水上地政事務所塗銷該抵押權設定登記。
⒉原告將其名下所有系爭水東段房地以總價2,741萬元出售與被
告，並已於107年4月13日辦理所有權移轉登記。被告於107年5月18日以現金179萬元存入原告之帳戶。
⒊兩造於107年5月9日就原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000○000○
000地號土地，權利範圍各3分之1，設定第一順位240萬元之普通抵押權(下稱240萬元抵押權)，該普通抵押權由原告於107年8月1日親自至嘉義縣水上地政事務所簽立抵押權塗銷同意書，其上記載「債務全部清償」等語，並為塗銷前述240萬元抵押權登記之申請。
⒋原告以其系爭房地，設定435 萬元最高限額抵押權給予新光
銀行，並於107年5月14日辦理第一順位最高限額抵押權登記；原告以系爭房地，於107年6月22日設定40萬元普通抵押權擔保原告先前向訴外人林秋菀借貸之40萬元、年息2%，擔保於107年5月30日所借貸之債務、債務清償日期為111 年5 月29日，並辦理第二順位普通抵押權登記。
⒌原告以系爭房地，設定200 萬元普通抵押權擔保原告先前向
被告借貸之200 萬元，無利息，擔保於107年5月30日所借貸之債務、債務清償日期為111 年5 月29日，並辦理如附表一第三順位普通抵押權設定登記即系爭抵押權。
⒍原告與訴外人王永元於另案本院108年嘉簡字第617號（109
年度簡上字第32號）確認本票債權不存在事件，經判決原告敗訴確定，卷內附有兩造債務會算之資料，第4張資料記載：「信賢抵押200萬無息，轉抵押240（200信賢、40小玉，再轉抵押時債權比例小玉40，4年銀行利，賢200 ，4年無息」。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告訴請確認被告就系爭抵押權及其所擔保債權總金額200萬
元之系爭擔保債權均不存在，是否有理由？⒉原告請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，是否有理由？
四、本院之判斷兩造就系爭抵押權及其所擔保債權總金額本金200萬元之擔保債權是否均不存在，即兩造間是否有200萬元之金錢消費借貸關係存在？原告請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，是否有理由？⒈稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有
而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條定有明文。是以，在普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立(最高法院71年台抗字第306號民事判決同此見解)，若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任(最高法院42年台上字第170號民事判決同此見解)。因此，原告起訴請求確認被告對其債權不存在，被告主張該債權為消費借貸債權，因消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，則被告自應就該借款業已交付之事實，負舉證之責任。本件系爭抵押權為普通抵押權，為兩造所不爭執，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即抵押權是否成立，應以設立登記時為判斷依據。原告主張被告於系爭抵押權設立登記時，被告未交付借款，系爭擔保債權並不存在等語，被告則否認之，辯稱系爭抵押權設立登記時，所擔保之債權即借款債權業已存在。則依前述說明，應由被告就系爭抵押權設立登記時，所擔保之借款債權已存在之事實，負舉證之責。經本院調查：
⑴被告以原告前多次向被告借款合計600餘萬元，原告於106年1
月23日提供附表二所示不動產，親自向嘉義縣水上地政事務所辦理106年抵押權，以擔保其中200萬元債務。嗣原告將其名下所有系爭水東段房地以總價2,741萬元出售與被告，已於107年4月13日辦理所有權移轉登記，並以前述價金清償積欠其他債權人之債務，及抵扣前述積欠被告之600餘萬元債務。惟原告無法將債務全部清償，經訴外人黃國清協商下，由原告先清償400萬元，剩餘200萬元則仍由106年抵押權作為擔保乙節，除前述不爭執事項⒈⒉，已見前述外，並有系爭房地第一類登記謄本、106年1月23日收件上地登一字第6290號土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書影本、107年4月13日收件上地登一字第24510號土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、上地登一字第24500號土地登記申請書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、上地登一字第24530號土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本附卷可憑(見本院卷第33至39頁、65至80頁）；復經證人黃國清到庭結證述：
系爭水東段地號土地之買賣過程，我有參與，原告需要資金，土地要賣，我仲介被告去跟原告買，但原告價格開太高，所以中間有拖一段時間，因為原告有欠被告600 萬元，被告說要全部抵價金，原告如果全部抵的話就不夠錢，最後因為
200 萬元有設定抵押權、400 萬元沒有設定，所以就抵未設定的400 萬元。被告、原告是好朋友，但不好意思開口，都是我轉達的，最後的結論就是200 萬元繼續讓原告欠錢，雙方買賣房地付款過程都沒問題，原告欠別人的錢也是用本件價金去還等語，經核閱證人所述，與前述事實相符(見本院卷第170、171頁)。
⑵再者，關於後來塗銷106年抵押權乙事，證人黃國清證述：於
107 年5 月原告需要資金，要向銀行借錢，因為土地已經讓被告設定第一順位抵押權(即106年抵押權)，原告請被告塗銷抵押權，被告說如果塗銷到時候沒還怎麼辦，透過我溝通說原告向銀行借錢後再還被告，所以被告就先塗銷抵押權，但是後來原告並沒有還，所以107 年6 月25日又設定第三順位抵押權(即系爭抵押權)，原告本身是辦土地的代書，所以抵押權的設定都是原告自己去辦理，沒有再叫其他人。又經本院提示本院108 年度嘉簡字第617 號即另案事件第185 頁，證人黃國清在該案事件，於109 年2 月10日到庭之證述內容，你說「我只知道吳松達欠吳信賢400 萬元，有扣抵在這部分」等語。本院詢問證人黃國清關於原告積欠被告之金額為600萬元或400萬元等乙節？黃國清復證述：原來200 萬元有設定抵押權，買賣是107 年，前面的抵押權在106 年就已經設定，前述證述所提「400 萬元」是指買賣要抵400萬元，我本來不知道原告欠多少錢，是買賣過程中要談價錢中提到要抵多少，原告說不要，才說出來的，原告是欠600萬元等語(見本院卷第171、172頁)，亦與前述情節相符。
⑶又被告以原告欲向新光銀行擔保借貸，委請被告先塗銷106年
抵押權，待原告向新光銀行借貸完成並設定抵押權後，再設定抵押權以擔保前述200萬元債務，故被告於107年5月10日塗銷106年抵押權後，原告向新光銀行借貸完成，並以系爭房地設定第一順位最高限額抵押權予新光銀行，原告再於107年6月25日設定系爭抵押權與被告，以擔保前述200萬元債務。因此，系爭抵押權所擔保為原告之前積欠被告200萬元債務，故兩造間有金錢借貸關係存在乙節。本院參酌原告於另案事件提出之兩造會算之資料(見另案卷第167、173頁)，第4張資料記載：「信賢抵押200萬元無息，轉抵押240萬元（200信賢、40小玉），再轉抵押時債權比例小玉40，4年銀行利，賢200 ，4年無息。」(見前述不爭執事項⒍)等情形，此有該會算資料在該卷可佐，亦為兩造所不爭執，而兩造於107年5月9日就原告所有水東段264、293、375地號土地，權利範圍各3分之1，設定第一順位240萬元之普通抵押權(該普通抵押權由原告於107年8月1日親自至嘉義縣水上地政事務所簽立抵押權塗銷同意書，其上記載「債務全部清償」等語)，並塗銷前述抵押權登記之申請後。原告再以其系爭房地，設定435 萬元最高限額抵押權給予新光銀行，並於107 年
5 月14日辦理第一順位最高限額抵押權登記；原告並以系爭房地，於107年6月22日設定40萬元普通抵押權擔保原告先前向訴外人林秋菀借貸之40萬元、年息2%，擔保於107年5月30日所借貸之債務、債務清償日期為111 年5 月29日，並辦理第二順位普通抵押權登記，及原告復以系爭房地，設定200萬元普通抵押權擔保原告先前向被告借貸之200萬元，無利息，擔保於107年5月30日所借貸之債務、債務清償日期為11
1 年5 月29日，並辦理第三順位普通抵押權設定登記即系爭抵押權等情形(見本件不爭執事項⒊⒋⒌)，經核閱其貸款及設定或塗銷抵押權之流程，與被告前述主張均屬相符。可知系爭房地原為被告設定106年抵押權，以擔保系爭200萬元債權，嗣原告欲向新光銀行借款，但因系爭房地已有被告抵押權設定，原告徵得被告同意，先行塗銷被告於系爭房地上所設定之系爭抵押權登記後，待新光銀行成為第一順位最高限額抵押權及貸款後，並辦理訴外人林秋菀借貸之前述第二順位普通抵押權登記，及再辦理回復被告系爭抵押權之設定，以滿足原告向銀行貸款之需求。再者，倘原告確已有為清償行為，衡情當會要求被告塗銷系爭抵押權登記，或拒絕辦理抵押權登記，此屬社會常情及為一般人所應知悉之事，何況原告為專業地政士，並均親自前往辦理前述各項設定登記。因此，綜合前述事證彼此參核互證，應可認被告已就兩造間成立消費借貸，及系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權存在之特別要件盡舉證之責任。
⒉又原告固主張其已於107年8月1日親自至嘉義縣水上地政事務
所簽立抵押權塗銷同意書，其上記載「債務全部清償」等語，並塗銷系爭240萬元抵押權登記之申請，此徵兩造於107年8月1日無任何債務存在，否則為何被告願意塗銷系爭240萬元抵押權登記，並書寫債務全部清償等語。然依前述新光銀行及訴外人林秋菀、被告系爭抵押權設定流程以觀，因被告之債權已有系爭抵押權之設定為擔保，故被告同意塗銷系爭240萬元抵押權，即前述會算資料第4張記載之「再轉抵押時債權比例賢200、小玉40。」，亦與常情無違。何況，系爭240萬元抵押債權有利息百分之2約定、清償日期為1年即108年5月7日，與系爭抵押權為無息、清償日期為4年即111年5月29日，此有系爭抵押權設定契約書可憑(見本院卷第101、223頁)，已顯屬先後不同之債權；至於被告未將前述買賣尾款179萬元抵扣系爭200萬元債權乙節，依前述會算第1張資料，除總債務為「2434.14(即萬元，下同)扣除6.14補貼1/2房屋為2428，再加計134.65後為2562.65(.65經畫除)後之記載外，最後記載為：「0000－0000＝＄179萬尾款。」(見另案卷第167頁)等情形，亦有該會算資料在該卷可佐，亦為兩造所不爭執，此與前述會算資料第4張核閱比對，即可知系爭200萬元抵押債權，並未在兩造前述買賣價金清償範圍，始有所謂支付尾款179萬元予原告，核予被告抗辯係因原告積欠系爭200萬元債權，如以尾款179萬元抵扣，原告尚積欠被告21萬元，而原告當時急需用錢，故被告依照兩造前述會算資料，將尾款179萬元匯給原告，仍將200萬元作為抵押權所擔保債權等語，亦屬相符。因此，原告據此主張系爭擔保債權已不存在，自不足採信，亦無從為有利原告之認定。
⒊基上，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，被告應
將系爭抵押權塗銷。然兩造間既有系爭200萬元之金錢消費借貸關係存在，且有系爭抵押權之設定。因此，原告請求確認系爭抵押權及其系爭擔保債權不存在、及請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認兩造間之系爭抵押權及系爭擔保債權不存在；被告應將系爭抵押權塗銷，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院悉予斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不再一一論述，附此說明。
七、結論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日
民事第一庭 法 官 李文輝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9 條規定，一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 13 日
書記官 李彥廷附表一：系爭抵押權編號 土地及建物 所有權人 面積 (平方公尺) 權利範圍 1 嘉義縣○○鄉○○○段○○○段0000地號土地 吳松達 183 1/1 2 同上段同上小段1236建號建物 (門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村○○路000號) 同上 100.1 同上 備註：普通抵押權；登記日期：民國107年6月25日；權利人：吳信賢；債權額比例：全部；擔保債權總金額：200萬元；擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國107年5月30日所借貸之債務；清償日期：民國111年5月29日；債務人及債務額比例：吳松達〔全部〕；權利標的：所有權；設定權利範圍：全部；設定義務人：吳松達。附表二：106年1月23日收件設定之抵押權編號 土地及建物 所有權人 面積 (平方公尺) 權利範圍 1 嘉義縣○○鄉○○○段○○○段0000地號土地 吳松達 183 1/1 2 同上段同上小段21-7地號土地 同上 193 同上 3 同上段同上小段21-14地號土地 同上 37 同上 4 同上段同上小段21-21地號土地 同上 90 同上 5 同上段同上小段1236建號建物 (門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村○○路000號) 同上 100.1 同上 6 同上段同上小段1239建號建物 (門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村○○路000號) 同上 101.2 同上 備註：普通抵押權；收件日期字號：106年1月23日上地登一字第6290號；權利人：吳信賢；債權額比例：全部；擔保債權總金額：200萬元；擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國106年1月22日所借貸之債務；清償日期：民國106年7月21日；債務人及債務額比例：吳松達〔全部〕；權利標的：所有權；設定權利範圍：全部；設定義務人：吳松達。