臺灣嘉義地方法院民事判決112年度訴字第259號原 告 姚佳雙訴訟代理人 王坤英被 告 蔡俊彥
陳麗霜上二人共同訴訟代理人 蔡立泰
李政昌律師上 一 人複 代理人 蔡牧城律師被 告 何淑青
王嘉輝郭采燕
指定送達處所：嘉義縣○○鄉○○村○○路000號李秀梅
參 加 人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 李玉敏複 代理人 楊家瑋律師
王又真律師蔡文健律師
參 加 人 勞動部勞工保險局法定代理人 白麗真訴訟代理人 馬維均
莊民安陳明律師陳偉仁律師上 一 人複 代理人 陳貞斗律師受告知人 陳道任訴訟代理人 陳郁文受告知人 陳道暉
陳道宗上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國114年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有之嘉義市○路○段000○00地號土地對於被告何淑青所有之同段836之74地號土地如附圖一編號乙-2面積21平方公尺之範圍，同段836之75地號土地如附圖一編號乙-1面積76平方公尺之範圍內有通行權存在。
被告何淑青應容忍原告於前項供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面及設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置上開管線之行為。
被告李秀梅應將坐落嘉義市○路○段000○00○000○00地號土地上如附圖一編號B之廟宇、同段836之75地號土地上編號C之圍牆及其延伸鐵皮、編號D之階梯、同段836之74地號土地編號E之廟宇後鐵皮拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。…五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條定有明文。
查原告主張其為嘉義市○路○段000○00地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，依民法第789條、管線通行權法律關係，對被告蔡俊彥、陳麗霜、何淑青、王嘉輝、郭采燕、嘉義市政府、中華民國、臺北市政府提起本件訴訟，並聲明：（一）先位聲明：1.確認原告就坐落於嘉義市○路○段○○○○段○○○○000地號面積34.6平方公尺（面積以實測為準），及836之76地號面積17.4平方公尺（面積以實測為準）上如方案平面圖附件3所示部份，範圍内通行權存在，請求拆除通行範圍的地上物，並可供系爭土地之通常使用。2.被告應容忍原告於前項供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面及設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置上開管線之行為。另依民法第787條請求（二）備位聲明：1.提起形成之訴，請求法院依職權就鄰地損害最少之處所及方法酌定通行道路，請求拆除影響通行範圍的地上物，並可供系爭土地之通常使用。二、被告應容忍原告於前項供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面及設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置上開管線之行為。嗣經原告於112年6月15日當庭撤回被告嘉義市政府、中華民國、臺北市政府（見本院卷一第197至198頁），並於114年3月19日以言詞追加被告李秀梅請求拆除836之74、836之74地號土地上地上物（見本院卷四第63頁），並就通行路徑之抉擇及測量後已確認之通行位置及面積，經歷次變更先位及備位聲明如其後原告主張之訴之聲明所載，經核原告所為上開追加被告李秀梅及變更、追加先位與備位聲明部分，均係主張系爭土地欠缺與公路適當之聯絡，故分別以確認之訴及形成之訴，求為判定適宜之聯絡方式、設置管線及拆除地上物，核屬請求之基礎事實同一，依上開說明，原告所為均與上開規定相符，應予准許。
二、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。民事訴訟法第67條之1第1項及第67條定有明文。次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。
查本件原告所有之系爭土地第二備位請求法院依職權就鄰地損害最少之處所及方法酌定通行道路，請求拆除影響通行範圍的地上物，並可供系爭土地之通常使用，另請求應容忍原告於前項供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面及設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置上開管線之行為。是以，財政部國有財產署（下稱國財署）所管理之475之2、475之212地號土地，與勞動部勞工保險局（下稱勞保局）所管理之475之190地號土地均為系爭土地之鄰地，是本件訴訟對於國財署與勞保局均有法律上利害關係，本院依法對國財署與勞保局告知訴訟後，國財署與勞保局為輔助原告而分別具狀聲請參加訴訟（本院卷三第27至33、97至103頁)，經核於前開規定相符，應予准許。
三、被告何淑青、王嘉輝經合法通知，未於最後一次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)先位之訴部分：
1.原告所有之系爭土地為袋地，原告前依民法第787條對國財署提起確認通行權存在，經臺灣高等法院臺南分院（下稱南高）110年度上字第216號民事判決：「原判決主文第一項關於確認通行權存在、命上訴人應容忍通行地鋪設柏油道路或水泥路面及不得禁止或妨害通行之訴部分，暨該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。上廢棄部分被上訴人（即本件原告）在第一審之訴駁回。」確定在案（下稱南高前案確定判決）。依南高前案確定判決得心證之理由第七項第五點認原告應依民法第789條第1項前段規定，僅得通行被告蔡俊彥所有之836地號土地。
2.又依照周圍土地之現狀，如通行836之74、836之75地號土地至嘉義市大業街14巷（下稱大業街14巷），則依建築技術規則路長超過20米，其路寬設置須為5米，故嘉義市○○街0號建物（下稱大業街6號建物）南面均在範圍內，拆除此範圍建物等同大業街6號之建物全毀，故通行此路線所造成之損害顯然比通行836地號土地至吳鳳南路188巷之路線巨大。且大業街14巷均為巷內住戶之屋前法定空地相連組成，應非既成道路。
3.依上所述，故原告主張系爭土地經836地號土地如附圖一編號甲所示之範圍，通往吳鳳南路188巷符合民法第789條，且為最小損害方式，爰依民法第789條、管線通行權、禁止或妨礙原告通行等規定提起先位之訴。
(二)第一備位之訴部分：被告何淑青所有之836之74、836之75地號土地為系爭土地之周圍地，原告依民法第789條主張通行如附圖一編號836之74地號土地如附圖一編號乙-2面積21平方公尺，836之75地號土地如附圖一編號乙-1面積76平方公尺之範圍。又追加被告李秀梅在836之74、836之75地號土地上興建如附圖一編號B之廟宇、編號C之圍牆及其延伸鐵皮、編號D之階梯、編號E之廟宇後鐵皮，妨害原告行使袋地通行權，故原告依民法第789條、管線通行權、第767條、禁止或妨礙原告通行等規定，提起第一備位之訴。
(三)第二備位之訴部分：坐落836、836之76、836之46、836之47、836之74、836之75地號土地為系爭土地之周圍地，爰依民法第787條管線通行權規定提起形成之訴，請求法院依職權就鄰地損害最少之處所及方法酌定通行道路，拆除影響通行範圍的地上物，並可供系爭土地之通常使用；另被告應容忍原告於前項供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面及設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置上開管線之行為，提起第二備位之訴。
(四)並聲明：
1.先位聲明：⑴確認原告所有之系爭土地對於被告蔡俊彥所有之836地號土
地如附圖一編號甲面積49平方公尺之範圍內有通行權存在。
⑵被告蔡俊彥應容忍原告於前項供通行之土地上鋪設柏油道
路或水泥路面及設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置上開管線之行為。⑶訴訟費用由被告負擔。
2.第一備位聲明：⑴確認原告所有之系爭土地對於被告何淑青所有之836之74地
號土地如附圖一編號乙-2面積21平方公尺之範圍，836之75地號土地如附圖一編號乙-1面積76平方公尺之範圍內有通行權存在。
⑵被告何淑青應容忍原告於前項供通行之土地上鋪設柏油道
路或水泥路面及設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置上開管線之行為。⑶被告李秀梅應將坐落836之74、836之75地號土地如附圖一
編號B之廟宇、編號C之圍牆及其延伸鐵皮、編號D之階梯、編號E之廟宇後鐵皮拆除。
⑷訴訟費用由被告負擔。
3.第二備位聲明：⑴請法院依職權就坐落836、836之76、836之46、836之47、8
36之74、836之75地號土地之損害最少之處所及方法酌定通行道路，拆除影響通行範圍的地上物。
⑵土地所有人應容忍原告於前項供通行之土地上鋪設柏油道
路或水泥路面及設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置上開管線之行為。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
(一)被告蔡俊彥、陳麗霜：
1.原告所有之系爭土地現雖為袋地，然於71年12月10日自原836地號土地分割出之原836之72地號土地（嗣後分割出836之7
4、836之75地號土地），依被告蔡俊彥提出如本院卷一第274頁之照片可見，嘉義市○○街0號建物（下稱大業街4號建物）前停放一輛賓士汽車，即係自大業街14巷行經836之75地號土地，再經過836之74地號土地上之通行道路，最後停放於大業街4號建物前，足徵系爭土地本即臨路得以連接大業街，縱其嗣後分割出836之74、836之75地號土地，仍是藉由836之74、836之75地號土地通行至大業街14巷而鄰接大業街，故原836之72地號土地並非袋地。
2.另依大業街4、6號建物（坐落在原836之72地號土地）使用執照之配置圖所示，建築線指定在大業街14巷，又嘉義市建築管理自治條例第16條規定反面解釋本件之情況唯有面臨現有巷道者，方得申請指定建築線，因此，原836之72地號土地係有臨街，並非袋地。
3.受告知人陳道任在南高前案確定判決之審理中表示其自居住○○○街0號建物時起，均是自836之74、836之75地號土地出入，係自836之74、836之75地號土地與系爭土地間興建圍籬、宮廟後，曾寄發存證信函與當時836之74、836之75地號土地所有人高英美請求保留通行道路未獲回應，又礙於836之74、836之75地號土地實際所有人為長兄即受告知人陳道宗，不便興訟以維權利，始暫時藉475之2地號土地通行。
4.再佐以大業街4、6號建物使用執照之配置圖顯見原836地號土地與吳鳳南路並無直接相鄰，其間尚間隔當時國有之831之47、831之48地號土地。原836地號土地其北側鄰835之7、831之48、475之2地號土地、南側臨836之46、836之47、836之48地號土地，西側臨836之61至836之68地號土地，以及836之22地號土地，東側臨475之2、475之190、475之191地號土地，均未臨公路，本即屬袋地。被告蔡俊彥於72年1月29日買得原836地號土地，嗣於90年8月6日將取得之831之47、831之48、835之6、835之7、835之22與原836地號土地合併，93年3月26日再分割出836之76地號土地，始成為現有之83
6、836之76地號土地。是以，原告主張系爭土地如附圖一編號甲所示範圍，經由被告蔡俊彥之836地號土地通行，已非屬母地即原836地號土地範圍，故原告主張依民法第789條規定通行被告蔡俊彥所有之836地號土地，於法不合。南高前案確定判決顯未查明原836地號土地與其他周圍土地合併經過而有所疏漏，致判決與實際合併狀況不符。
5.系爭土地不通公路並非因71年12月10日自原836地號土地分割所造成，即無民法第789條分割土地通行權之適用，故原告先位主張依民法第789條通行被告蔡俊彥所有之836地號土地，並無理由，原告應通行符合民法第789條規定之836之46至48、836之74、836之75地號土地。
6.另吳鳳南路188巷與大業街14巷同屬私人所有之私設通路，並非依法編定之現有巷道或具公用地役關係之既成道路，既非屬於公眾通行之既成巷道，須得土地所有權人同意始得通行使用，自然非可供系爭土地通行使用。原告主張通行836地號土地上如附圖一編號甲範圍，現為836地號土地上建物之廁所、冰庫，地下並設有化糞池，亦即該建物整體主要電路、供水、排水系統及衛生設備均集中在此，倘供原告通行該處，尚須重新配置之建物整體水、電系統，並重建衛生設施，又拆除過程中也會增加吳鳳南路188巷21號建物埋設於牆內之水、電管線受損風險，且該處屋頂高度不足一層樓高，須將該處屋頂拆除始能供車輛通行，又該處屋頂與吳鳳南路188巷21號建物牆面相連，拆除屋頂勢必危害建物及鄰房之結構完整性，造成之損害甚鉅，顯已逾越必要之程度，並非對周圍地損失最小之方法等語。
7.並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
(二)被告郭采燕：我的房子蓋在836之47地號土地，是臨大業街，我買房子時，大業街14巷就是私設道路，原告如果往西南側通行到宮廟前面的大業街14巷即可，為何要走到我大業街18號的房屋，希望原告可以撤回我的部分等語。
(三)被告王嘉輝：
1.63年間被告王嘉輝母親取得嘉義市○○街00號房屋（原為吳鳳南路154之43號）及836之46地號土地所有權，後於73年8月27日贈與被告王嘉輝，原告要求通行而拆除本人所有坐落836之46地號土地房屋實令人錯愕無法接受，已違反通行權應擇其周圍地損害最小之處所及方法為之。
2.大業街14巷早在60年初即存在，早就符合通行至少20年以上，且有兩戶以上的不特定人在使用此道路之既成道路，原告可主張到大業街14巷的既成道路即可，自無理由再要求拆除被告王嘉輝隔著大業街14巷對面的大業街16號房屋而維其主張之通行權等語。
3.並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
(四)被告李秀梅：836之74、836之75地號土地上的玄濟殿、鐵皮、階梯、圍牆都是我在87年出錢蓋的，在興建當時我與陳道宗是夫妻，階梯、宮廟都是用我們的土地去蓋的，我們沒有用到別人的土地，我沒有住在那裡，但每天都會去上香拜拜，我是玄濟殿的殿主，我不可能拆宮廟。並聲明：原告之訴駁回。
(五)被告何淑青部分：被告何淑青未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
(六)參加人國財署：
1.按嘉義市建築自治條例第16條規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路或合於本自治條例規定之現有巷道者。得申請指定建築線，另依嘉義市政府73之540號建築執照及使用執照資料觀之，坐落分割前836之72土地上之大業街4號、6號建物，申請指定建築線時係指定於大業街14巷，建造執照審查表及法定空地證明圖面均標示大業街14巷為既成道路，依上開資料應可證明大業街14巷應為嘉義市政府認定之現有巷道或屬既成道路，否則大業街4號、6號建物應無從指定建築線。
2.則依附件836地號土地分割沿革，可認836之72地號土地於71年12月10日自分割前836地號土地分割出時，尚與大業街14巷相鄰，可對外聯絡通行至大業街，應非屬袋地。嗣836之72地號土地於74年1月29日分割出836之74地號土地後，系爭土地方因836之74地號土地阻隔，而未與大業街14巷相鄰，進而成為袋地，依民法第789條第1項前段規定，系爭土地應僅得通行836之74、836之75地號土地連接大業街14巷，即附圖一編號乙-1、乙-2方案。
3.倘若鈞院認本件無民法第789條第1項規定之適用，則參加人國財署優先主張原告通行被告蔡俊彥、陳麗霜所有之836、836之76地號土地，即附圖二編號A1、A2、B1範圍方案。
(七)參加人勞保局：
1.原告所有之系爭土地與836之74、836之75地號土地，均係分割自836地號土地，且於71年12月10日因因分割而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，依民法第789條第1項前段規定，系爭土地自僅得通行同段836地號土地。
2.如依附圖三所示之通行方案，不論甲1或乙1方案之位置，該處裝設有兩座大型水塔，因參加人勞保局所轄之嘉義辦事處為公務機關，故其水塔儲水量依規定須為一般住家之2倍，該處頂樓已設置兩座大型水塔，且該頂樓兩座大型水塔放置處之樓板於嘉義辦事處建築物建造時即已強化承重之設計，而頂樓其他處所樓板未經強化，故無法將地面該處兩座大型水塔移至頂樓，且亦無其他處所可供遷移。另該處地下設有參加人嘉義辦事處整棟公務機關供公眾使用所需之汙水處理設施及化糞池，故其上方地面承重有限制。若通行該處，則需鋪設足供通行強度之柏油或水泥路面，其重量勢必超過該處地面承重限制，且若因而須遷移該汙水處理設施及化糞池，則整棟建築物勢必須重新改建，對公益之影響實屬重大。若通行參加人勞保局所管475之190地號土地，將造成上述諸多對公共利益重大影響，權衡原告通行之私益與公共利益所受之危害，實難謂通行參加人勞保局所管理475之190地號土地為損害最少之處所及方法。
(八)受告知人陳道任：
1.原告於南高前案確定判決以參加人國財署為被告，起訴確認對國財署管理之475之2、475之212地號土地有通行權，經駁回原告於第一審之訴確定在案，故南高前案確定判決對於原告及參加人國財署已生既判力，故原告應受南高前案確定判決既判例所拘束，不得再主張通行國財署管理之475之2、475之212地號土地。
2.系爭土地依民法第789條應優先通行836之74、836之75地號土地通往大業街14巷之既成道路，分割前836之72地號土地申請建築大業街6號與4號建物），而於同年1月29日分割出836之74地號、同年2月12日自836之74分割出836之75地號，836之72土地因而成為袋地。依分割前836之72地號於申請使用執造之基地配置圖所示，大業街14巷標示為既成巷道，且836之72地號土地之建築配置通道為大業街14巷，836之72地號土地應以申請之使用執照所配置通行大業街14巷。
3.受告知人陳道任合法承租國財署管理之475之2、475之212地號土地並種植經濟作物，此為受告知人陳道任收入來源之一，如通行此地，除鐵皮浪板外，勢必需剷除作物，造成經濟損失甚鉅，反觀通行836之74、836之75土地不僅是原本通行方式，更僅需拆除鐵皮浪板即可供行人通行，如要供汽車行駛，亦僅是拆除違建宮廟，及將階梯鋪設為斜坡既可通行，而違建本應拆除，且拆除費用經估算亦僅12,320元，與受告知人陳道任合法種植之經濟作物相較，不僅價值差距甚大，更應優先保護合法之權利。是系爭土地通行836之74、836之75土地至大業街14巷為損害最小之方案。
4.倘採通行475之2地號土地經勞保局車庫往大業街方案，將造成475之2地號土地西側三角形部分成為獨立之畸零地無法利用，如逕由475之2、475之212地號土地通往吳鳳南路，亦將導致475之212地號土地大部分成為通行地，剩餘面積成為畸零地，反觀通行836之74、836之75地號土地並不會有畸零地問題。
(九)受告知人陳道宗：我不同意原告通行836之74、836之75地號土地，當初我們也是自己開路走到大業街14巷，玄濟殿是我前妻李秀梅蓋的，殿主是李秀梅。之前在南高前案確定判決審理時於110年11月12日至現場勘驗時，當時我想說不要多一個人下來，所以在場才陳稱是我蓋的。
三、經本院會同到庭之原告、被告蔡俊彥、陳麗霜、郭采燕，追加被告李秀梅整理不爭執事項如下：
(一)系爭土地現為袋地，周圍現況：
1.系爭土地東北側為836、836之76地號土地，目前為鐵皮鋼造平房，為富林水果行，富林水果行東北側臨吳鳳南路路寬20米，大業街14巷路寬約5米，836之74、836之75地號土地雖然可步行到大業街14巷，然836之75地號土地上目前為玄濟殿，玄濟殿之東南側與475之191地號土地目前有圍牆，圍牆上又有鐵皮圍籬，玄濟殿前方雖有鋪設水泥地磚，由水泥地磚往玄濟殿需走7個階梯，玄濟殿東南側之圍牆目前無法通行，玄濟殿東南側有RC四樓建物，目前為勞保局嘉義辦事處，玄濟殿北側為RC二樓建物，836之72地號土地現無任何通路可至系爭房屋（見本院卷一第275至276、283至287頁）。
2.依南高110年度上字第216號110年11月12日勘驗筆錄之記載：
⑴面對嘉義市○區○○街00巷0號房屋右側為宮廟前之空地，空
地再往前走有7個階梯，均在836之75地號土地上，宮廟則是在836之74 地號土地上，大業街6號位於面對宮廟前方左側，為二樓半之建物；宮廟為一樓平房磚造未辦保存登記建物，宮廟與大業街6號中間有一個寬度約48公分的入口，進入其内有一個放置雜物的空間，旁邊有烤漆浪板大致上沿著836之74地號與836之72地號土地地界圍起，無法由836之74通行至836之72地號，且大業街6號建物後側緊鄰鄰屋（二樓連棟透天厝吳鳳南路188巷），亦無法通行（見南高卷一第299至301頁）。
⑵由大業街經勞保局嘉義辦事處車庫往836之72地號土地：勞
保局475之190地號上之空地，後方鄰接475之2地號土地，目前作為車庫使用，車庫寬度約3.18公尺、建物後方與右側之水泥空心磚牆之高度約為2.33公尺，空心磚牆後方圍有鐵皮浪板，高度超過空心磚牆，車庫最後方有放置2個水塔。
(二)系爭土地及其上同段6804建號即門牌號碼大業街4號建物原為參加人陳道任所有，於109年12月11日，以拍賣為原因，移轉登記為原告姚佳雙所有（見本院卷一第17、19頁）。
(三)同段6805建號即門牌號碼大業街6號建物與大業街4號建物坐落在分割前之836之72號地號土地上（嗣後分割出836之74、836之75號兩筆土地），73年5月間一同向嘉義市政府申請建造執照，依嘉義市政府提供「73之540號使用執照配置圖」，當時係指定分割前之836之72號土地西側與大業街14巷經界線相連接之位置作為建築線（見本院卷二第397至443頁）。
(四)836地號土地前於63年10月17日分割出同段836之46至836之48地號土地；於67年1月27日分割出同段836之61至836之68地號土地；於69年10月14日分割出同段836之69至836之71地號土地；於71年12月10日分割出同段836之72地號土地；836之72地號土地，於74年1月29日分割出同段836之74地號土地；836之74地號土地，於74年2月12日分割出同段836之75地號土地（見本院110年度訴字第17號卷第79至87、145至151頁，南高卷一第459至483頁）。
(五)836之46地號土地為被告王嘉輝所有，836之47地號土地為被告郭采燕所有（見本院卷一第71至76頁）。
(六)836之76地號土地為陳麗霜所有，836之76地號土地係於93年3月26日自836地號土地分割而來（見本院卷一第89頁）。
(七)836之72地號土地東側，由南向北之同段475之2、475之212地號土地（分割自475之2地號土地），面積分別為750、60平方公尺，均為中華民國所有，參加人國財署管理，參加人國財署與陳道任、陳道暉就475之2、475之212地號土地簽訂有(90)國耕租字第GZ0000000000號國有耕地租賃契約書（見本院卷三第57至61頁）。
(八)475之190地號土地為中華民國所有，由參加人勞保局管理。
(九)被告蔡俊彥於69年8月21日自陳登祿以買賣為原因登記取得合併前835之6地號土地（於63年4月2日之原登記所有權人為楊林錦慧、吳楊純純）、71年1月21日自中華民國以買賣為原因登記取得合併前同段831之47地號土地、72年1月29日自陳道暉、陳道任、張玉英以買賣為原因登記取得合併前836地號土地（於63年4月2日之原登記所有權人為楊林錦慧、吳楊純純）、合併前835之7地號土地，嗣於72年10月28日自陳道暉、陳道任、張玉英以買賣為原因登記取得合併前836之73地號土地，又於75年7月10日自中華民國以買賣為原因登記取得合併前831之48地號土地，836地號土地係於90年8月6日由合併前之836（面積11平方公尺）、831之47（面積46平方公尺）、831之48（面積97平方公尺）、835之6（面積64平方公尺）、835之7（面積80平方公尺）、835之22（面積25平方公尺）、836之73（面積61平方公尺）等7筆土地合併而來（見本院卷一第67至69頁、第183至192頁、第377至388頁，本院卷二第59至87頁，本院卷三第325至359頁）。
(十)合併前之831之47、831之48地號土地為直接臨吳鳳南路、合併前之836、835之6、835之7地號土地並未直接臨吳鳳南路。
(十一)836之74地號土地及其上同段6805建號即門牌號碼大業街6號建物，上開房地及836之75地號土地於95年6月27日經訴外人高英美拍定取得，又於95年10月19日以買賣為原因，移轉所有權登記予訴外人鍾黃秋桂，嗣於101年6月11日以買賣為原因移轉所有權予訴外人何淑青，再於102年2月21日以信託為原因，移轉所有權登記予訴外人張宏全，又於103年1月28日以塗銷信託為原因，移轉所有權登記為何淑青所有至今。高英美、鍾黃秋桂、何淑青與受告知人陳道宗間均為借名登記關係，該房地現亦由陳道宗占有使用中，有本院104年訴字第457號、臺南高分院105年度上字第196號民事判決、臺南高分院108年度上字第326號、最高法院110年上字第1610號民事判決在卷可參（見本院卷三第185至214頁）。
四、本院之判斷：
(一)按請求確認通行權存在，以特定部分土地為請求範圍，即非形成之訴，而係確認之訴，法院應受其聲明所拘束（最高法院107年度台上字第1445號裁定參照）。原告先位及第一備位請求關於本件確認系爭土地通行權存在之訴，既係主張以特定部分土地為其請求範圍，則依前揭說明，即屬確認之訴，本院應受其聲明之拘束，合先敘明。
(二)次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法民法第789條第1項、第787條第1項分別定有明文。此所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號裁判意旨參照）。原告所有之系爭土地周圍現況如兩造不爭執事項(一)，因與公路無適宜之聯絡，需通行周圍地以至公路，現為袋地，且為原告及被告蔡俊彥、陳麗霜、郭采燕與追加被告李秀梅所不爭執，應堪認定。
(三)本件無爭點效之適用：按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之(最高法院97年度台上字第2688號裁定意旨參照）。惟查，南高前案確定判決之當事人為原告以及國財署，又本件先位之訴部分，當事人為原告及被告蔡俊彥，是以，前後兩訴訟之當事人並非同一。且本件被告蔡俊彥業已提出836地號土地及周圍土地合併之相關資料證明分割前之836地號土地並未直接臨吳鳳南路，故並無民法第789條之適用（詳後述），而足以推翻南高前案確定判決之認定，故南高前案確定判決中關於系爭土地依民法第789條第1項前段規定僅能通行836地號土地之認定，就本案並無爭點效之適用。
(四)系爭土地有民法第789條之適用：
1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第789條訂有明文。次按民法第789條第1項規定通行權之限制，旨在因土地一部之讓與或分割；或數宗土地同屬於一人所有，而讓與其一部（包括其中一宗或數宗或一宗之一部分）或同時分別讓與數人，致生不通公路之土地，係當事人任意行為所造成，應自行負擔後果，不得令無關之鄰地所有人負容忍通行之義務。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，且其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，為周圍地之物上負擔，隨該土地而存在，不因各讓與或分割關係之土地所有人再變動而受影響（最高法院111年度台上字第121號判決意旨參照）。
2.經查，原告先位主張確認系爭土地依民法第789條對於被告蔡俊彥所有之836地號土地有通行權存在。惟查，系爭土地雖係於71年12月10日自836地號土地分割而來，然觀諸合併前之地籍圖可知直接鄰吳鳳南路之土地為831之47及831之48地號土地，而非分割前之836地號土地（見本院卷一第183頁）。目前836地號土地直接面臨吳鳳南路係因被告蔡俊彥於90年8月6日將分割後836地號土地，與其向中華民國購得之831之47、831之48地號土地，以及其他購得之835之6、835之7、835之22、836之73地號等7筆土地合併後，836地號土地始能直接臨吳鳳南路，故831之47及831之48地號土地既非與系爭土地分割自同一母地，亦非原同屬一人所有，自與民法第789條之構成要件並不相符，故原告先位主張依民法第789條確認系爭土地對於836地號土地有通行權，於法自有未合，不應准許。至於原告聲請向嘉義市政府調取66之1795號建築執照卷宗（見本院卷三第265頁），顯無調查之必要，併此敘明。
3.次查，836地號土地之分割歷程如不爭執事項(四)及附件所示，則於836地號土地先後分割出836之46至836之48地號土地及836之61至836之68地號土地後，仍係藉由大業街14巷通行，故當時836地號土地仍與公路有適宜之聯絡，此觀諸其後分割出836之72地號土地後，在73年5月向嘉義市政府申請建造執照於836之72地號土地上興建大業街4號、6號建物，並指定836之72號土地西側與大業街14巷經界線相連接之位置作為建築線等情自明。準此，堪認836之72地號土地在先後分割出836之74及836之75地號土地前，原係可藉由大業街14巷對外聯絡道路，然因先後分割出836之74及836之75地號土地後，系爭土地始生不通公路之情形，則依民法第789條第1項規定，836之72地號土地分割出836之74及836之75地號土地後，原告所有之系爭土地始與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，故系爭土地僅得通行836之74及836之75地號土地，洵堪認定。
4.原告雖主張大業街14巷並非既成道路云云。惟查，觀諸被告蔡俊彥所提出之農業部林業及自然保育署航測及遙測分署於65年、70年及74年之所拍攝分割前836地號土地及周圍之土地航遙測圖，大業街14巷自最早之65年之航遙測圖即為巷道，且巷道兩側自65年至74年均蓋有房屋並未改變，堪認大業街14巷為該巷道兩側居民通行所必要，迄至本院向嘉義市政府調得「73之540號建造執照卷宗」內之大業街14巷現場照片，亦可見兩側蓋有房屋，並利用汽車出入等情（見本院卷二第439頁），且被告郭采燕亦到庭陳稱其買房子時，大業街14巷就是私設道路等語（見本院卷一第197頁），被告王嘉輝亦具狀陳稱大業街14巷早在60年初即已存在，通行至少20年以上等語。綜上，足見大業街14巷在60年以前，無法確認其起始時間即供不特定之公眾通行所必要，且未曾遭土地所有權人於公眾通行之初予以阻止，歷時久遠未曾中斷，已屬既成巷道甚明。
5.按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，固應斟酌土地之位置、地勢、面積及用途，是否足供通常之使用，惟並不在解決袋地之建築問題，尚不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎（最高法院108年度台上字第2226號判決參照）。雖原告曾提及需開拓5米之道路才能符合建築規則云云（見本院卷三第223頁），惟考量目前社會對於建物之使用常態，所留設之道路僅須能供利用一般自小客車出入即合於通常使用，而不應以可重新建築建物為必要。況且，如採附圖一所示編號丙-1、丙-2之路寬5公尺方案，將危及大業街6號建物之本體，亦為原告所自承（見本院卷三第223頁），是以，路寬5公尺顯非損害最小之方式。準此，審酌規劃通行道路係呈長條型直線出入，依道路交通安全規則38條第1項第1款第3目規定：汽車全寬不得超過2.5公尺之規範，是本院認應採行即路寬3公尺之通行方案，即如附圖一所示，836之74地號土地上編號乙-2面積21平方公尺之範圍，同段836之75地號土地上編號乙-1面積76平方公尺之範圍，已可滿足原告之日常通行需求，且對被告何淑青所有之836之74、836之75地號土地造成之損害亦較小，應屬妥適。
(五)按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。經查：
1.原告所有之系爭土地為袋地，依民法第789條第1項得通行836之74、836之75地號土地，業經本院認定如前，又系爭土地上蓋有大業街4號建物供居住使用，自有設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線之必要。
2.再查，本件前經南高前案確定判決審理時函詢台灣電力股份有限公司嘉義區營業處關於大業街4號建物之供電事項，經該處以111年1月24日嘉義字第1111266276號函覆略以：(一)該建物原本由本處電桿桿號吳鳳南31分3（大業街6號前電桿）拉接戶線至大業街6號，採連接接戶線式設置，經由大業街6號屋內管連接至其接戶點供電；為該戶已於110年1月5日申請暫停用電，本處亦於110年1月6日拆表停止供電。(二)該處目前四面被其他房屋或私人土地圍籬圍阻，無進出通道；再設置供電線路恐有取得用地困境，倘要經由475之2、475之12地號土地，需徵得地主允諾。(三)若有新建建物供電需求，可由原電線位置沿用，惟需徵得大業街6號屋主同意，再比照前以屋內管連接至新建物接戶點供電（見本院卷第二第93、94頁，南高卷二第47、48頁）。據此，本件原告須徵得大業街6號屋主同意或土地所有人之允諾，始得重新供電。
3.又查，本件前經南高前案確定判決審理時函詢台灣自來水股份有限公司第五區管理區關於嘉義市○○街0號建物之自來水管線埋設情形，經該區以111年1月21日台水五業字第1110001198號函覆略以：依該公司營業章程第12條：用水設備如須使用或通過他人之土地、建築物或接用他人之水管，申請用水人應事前取得所有權人或管理人之同意書，或外線使用他人土地依自來水法第61條之2規定取得有埋設權之證明文件。……新建建物，得否沿用原自來水管線位置，倘現場檢視後可使用（正常供水），即可申請復水（停用2年內），倘若重新申請用水埋設管線，須依上述規定應事先取得所有權人或管理人之同意書（見本院卷第二第91、92頁，南高卷二第
45、46頁）。準此，本件原告係於109年12月11日取得系爭土地及大業街6號之建物，則大業街6號之建物顯然業已停用超過2年以上，則依上開回函意旨，仍須取得管線經過土地之所有權人或管理人之同意書。
4.再者，本件難認836之74、836之75地號土地之所有人何淑青積極同意原告設置管線，且836之74、836之75地號土地及大業街6號之實際所有權人即受告知人陳道宗亦已明確拒絕同意原告通行，則顯無同意原告使用原有管線或連接供電之可能，堪認原告有在通行範圍內設置管線之必要，故原告主張於836之74、836之75地號土地之通行範圍上一併設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，應予准許。
(六)按有通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第788條第1項定有明文。次按民法第787條之袋地通行權，其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，為周圍地之物上負擔。通行權人既經確認有通行權存在，被通行地之所有人自有容忍之義務。如周圍地所有權人有阻止或妨礙之行為，通行權人當得一併請求予以禁止或排除侵害（最高法院88年度台上字第2864號、108年度台上字第2215號、最高法院111年度台上字第327號判決意旨參照）。準此，原告併予請求被告何淑青應容忍原告於通行範圍內鋪設柏油道路或水泥路面，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置上開管線之行為，為有理由，應予准許。
(七)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1、2項定有明文。又民法第787條至第789條關於袋地通行權之規定，係基於社會經濟之考量，而以袋地通行之必要，限制鄰地所有權之權能，則袋地通行權應屬袋地所有權使用權能之延伸，應屬民法第767條第2項所指所有權以外之物權，於妨害袋地通行，得請求除去其妨害，有妨害其通行之虞者，即得請求防止之，袋地通行權既為物權，則對袋地通行權之侵害，袋地通行權人應得請求排除及妨免之。經查，系爭土地四周均已經興建建物，或為其他土地包圍且遭圍籬阻隔，確實為與公路無適宜之聯絡之袋地，且系爭土地依民法第789條第1項之規定，應優先通行836之74、836之75地號土地，經本院認定如前。本件被告李秀梅自承坐落於836之74、836之75地號土地上之玄濟殿及其他地上物均為其所出資興建，受告知人陳道宗亦陳稱上開地上物為被告李秀梅所出資興建，又參酌被告李秀梅所興建之玄濟殿並非辦理保存登記之合法建物，且該建物亦非提供居住之用，僅作為供奉神明之用，且上開地上物確實妨害原告袋地通行權之行使，從而，原告自得依民法第767條第2項準用第1項規定，請求被告李秀梅拆除妨害其通行權範圍內坐落836之74、836之75地號土地上如附圖編號B之廟宇、坐落嘉義市836之75地號土地上編號C之圍牆及其延伸鐵皮、編號D之階梯、坐落836之74地號土地編號E之廟宇後鐵皮等地上物，為有理由。
五、綜上所述，原告先位聲明部分，核與民法第789條規定尚有未合，不應准許。原告第一備位之訴依民法第789條、管線通行權等法律關係及第767條，請求確認原告所有系爭土地對被告何淑青所有之836之74地號土地如附圖一編號乙-2面積21平方公尺之範圍，836之75地號土地如附圖一編號乙-1面積76平方公尺之範圍內有通行權存在，被告何淑青應容忍原告於前項供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥路面及設置電線、水管、瓦斯管、電信等管線，並不得為禁止或妨礙原告通行及設置上開管線之行為，及被告李秀梅應將坐落836之74、836之75地號土地上如附圖一編號B之廟宇、坐落836之75地號土地上編號C之圍牆及其延伸鐵皮、編號D之階梯、坐落836之74地號土地編號E之廟宇後鐵皮等地上物拆除，為有理由，應予准許。
六、原告第一備位之訴既有理由時，則就原告第二備位之形成之訴部分，即無審究裁判之必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形命勝訴之當事人負擔其一部；因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第80條之1、第81條第2款分別定有明文。本件原告欲通行被告何淑青所有或管理之土地，及請求被告李秀梅拆除地上物，被告何淑青、李秀梅為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事。是若令提供土地及拆除地上物讓原告通行之被告何淑青、李秀梅再行負擔訴訟費用，尚非事理所平，爰依上開規定命勝訴之原告負擔訴訟費用。
九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第80條之1、第81條第2款規定。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
民事第三庭 法 官 陳寶貴以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
書記官 林秀惠