臺灣嘉義地方法院民事判決112年度訴字第35號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 季佩芃律師被 告 王雅玲即王進義之繼承人
孫秀環上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國112年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告王雅玲所有坐落如附表所示之不動產，於民國89年2月21日為被告孫秀環所設定登記擔保債權總金額新臺幣1,000,000元之抵押權，其所擔保之債權不存在。
二、被告孫秀環應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用新臺幣10,900元，由被告王雅玲於繼承被繼承人王進義遺產範圍內負擔新臺幣5,450元、被告孫秀環負擔新臺幣5,450元。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。原告主張被告間就如附表所示之土地（下稱系爭土地）設定普通抵押權（下稱系爭抵押權，抵押權設定登記內容如附表所示），致原告於本院111年度司執字第43225號強制執行案件（下稱系爭執行案件）無實益而無法受償，則系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）是否存在，攸關原告得否對被告王雅玲所有之系爭土地聲請強制執行以獲得清償，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，原告之法律上地位確有不安狀態存在，且此狀態得以確認判決加以除去，原告自有即受確認判決之法律上利益。
二、原告法定代理人原為顏志堅，嗣變更為胡木源，並具狀聲明承受訴訟，且經本院送達被告2人，核與民事訴訟法第170條及第176條規定相符，應予准許。
三、被告王雅玲經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠系爭土地原於民國89年2月21日由訴外人王進義、王進福設定
系爭抵押權予被告孫秀環，嗣王進義過世後由王雅玲於95年5月19日繼承登記取得系爭土地所有權。而王進義前積欠原債權人花蓮區中小企業銀行股份有限公司下稱原債權人）債務，嗣原債權人於93年12月20日將上述債權讓與新利資產管理股份有限公司（下稱新利公司），新利公司復於110年11月22日將上述債權讓與原告，是本件原告持有本院87年度（原告誤載為86年度）執字第1296號債權憑證（下稱系爭債權憑證）自為其合法債權人。然原告於系爭執行案件中，因不動產鑑價核定系爭土地之底價顯無法清償系爭抵押債權、執行費用，使拍賣無實益而告終結，以致原告對被告王雅玲所持有之債權無法受償，影響原告權益甚鉅。因被告間未交付借款，也無消費借貸之合意，原告既提起確認擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告間就該擔保債權存在之事實存在負舉證責任。倘被告間債權不存在，其抵押權即失所附麗，另本案依該債權性質及債權發生後而有時效完成之可能性存在，但債務人迄今未為此項請求，原告為保全其權益，自得主張時效消滅，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗，被告王雅玲怠於行使權利，應許原告代位行使權利。為此，爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，提起本訴。
㈡並聲明：
⒈確認被告王雅玲所有坐落如附表所示之不動產，於89年2月21
日為被告孫秀環所設定登記擔保債權總金額1,000,000元之抵押權，其所擔保之債權不存在。
⒉被告孫秀環應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告之答辯：㈠被告孫秀環則以：系爭債權當初係王進義、王進福向其借款
，迄今本金及利息均未清償，伊把1,000,000元交給代書，代書拿給他們2人，他們2人並有寫借據，也去地政設定，但當初承辦的代書已過世，未留存相關資料，另借據也寄給其他債權人等語抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告王雅玲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地原於89年2月21日由王進義、王進福設定系
爭抵押權予被告孫秀環，嗣王進義過世後由王雅玲於95年5月19日繼承登記取得系爭土地所有權土地權利範圍3分之1，而王進義前積欠原債權人如系爭債權憑證所載之債務，該債務歷經債權人輾轉讓與原告等情，業據原告提出系爭債權憑證、繼續執行紀錄表、讓渡書、債權讓與證明書、存證信函、回執、經濟部函、股份有限公司變更登記表、系爭土地登記第二類謄本、被告王雅玲戶籍資料及王進義繼承系統表為證（見本院卷第117至151頁），復有系爭土地登記公務用謄本在卷可佐（見本院卷第83至89頁），堪信為真實。又被告王雅玲已就被繼承人王進義之遺產向本院聲請聲請限定繼承等情，亦經本院調取本院95年度繼字第392號卷宗核閱屬實。
㈡按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應
由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，應負證明之責。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。本件原告主張被告間未交付借款，也無消費借貸之合意，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記，為被告孫秀環所否認。依前揭說明，應由被告就其等間有債務關係存在之積極事實，先負舉證責任。然被告孫秀環僅辯稱：伊把1,000,000元交給代書，代書拿給他們，他們並有寫借據，也去地政設定，但當初承辦的代書已過世，未留存相關資料，另借據也寄給其他債權人等語，而未提出其與王進義、王進福間有借貸意思互相表示合致及借款業已交付之證據，是被告孫秀環前揭抗辯，顯非可採。據此，被告既未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告請求確認被告王雅玲所有坐落如附表所示之不動產為被告孫秀環所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。又系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，本院自無再就系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於時效予以審究之必要。
㈢次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。惟系爭抵押權仍有登記之外觀存在，自屬妨礙系爭土地之所有權，而被告王雅玲又怠於請求被告孫秀環塗銷之，是原告以債權人身分代位被告王雅玲行使權利，請求被告孫秀環塗銷系爭抵押權之設定登記，核屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認被告王雅玲所有坐落如附表所示之不動產為被告孫秀環所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在；併依民法第767條第1項中段、第242條之規定，代位被告王雅玲請求被告孫秀環塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，爰判決如主文第1、2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
民事第一庭 法 官 周欣怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日
書記官 吳佩芬附表所有權人 不動產標示 權利範圍 抵押權設定登記內容 王雅玲 嘉義縣○○鄉○○段00000地號 3分之1 權利種類：抵押權 登記日期：民國89年2月21日 字號：林地字第017250號 權利人：孫秀環 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣1,000,000元 存續期間：自民國89年2月17日至民國99年2月17日 清償日期：民國99年2月17日 債務人及債務額比例：王進福、王進義 設定權利範圍：3分之2 設定義務人：王進福、王進義 共同擔保地號：溪西段282、282-1、283-1、283-2地號