臺灣嘉義地方法院民事判決112年度訴字第330號原 告 陳木城訴訟代理人 蘇慶良律師被 告 嘉義縣水上鄉公所法定代理人 林緗亭訴訟代理人 沈昌憲律師上列當事人間返還土地事件，本院於民國112年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將嘉義縣○○鄉○○段000○000地號土地如附圖即嘉義縣水上地政事務所複丈日期民國112年8月23日土地複丈成果圖所示，編號703(B)面積30.16平方公尺、704(B)面積37.96平方公尺上之柏油除去，將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告為嘉義縣○○鄉○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，權利範圍全部。上開土地雖於民國64年經嘉義縣政府核定為私設巷道之範圍，然實際上被告係於100年間始於系爭土地範圍內北側即如嘉義縣水上地政事務所（下稱水上地政）複丈日期112年8月23日土地複丈成果圖(下稱附圖)所示，703(B)面積30.16平方公尺、704(B)面積37.96平方公尺上鋪設柏油，供附近少數居民通行。又依司法院大法官釋字第400號解釋意旨，703(B)、、704(B)部分並不符合既成道路之要件，亦非私設道路或現有巷道，被告更無徵收該部分土地之計畫。再者，位於系爭土地北側已有計畫道路，附近居民無須再通行703(B)、704(B)之柏油路面。爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告除去如附圖所示703(B)、704(B)之柏油路面，將土地返還原告。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：系爭土地於66年6月27日核發使用執照，建造房屋2棟，並以系爭土地範圍內北側即附圖所示703(B)、704(B)部分，作為法定空地，且作為私設道路，供不特定之公眾通行，時間逾40年，足見附圖所示703(B)、704(B)之柏油路面，已成為既成道路，具有公用地役關係，此觀系爭土地65、80、90、99、108年之航照圖即明。又附圖所示703(B)、704(B)之柏油路面，亦非被告所鋪設，被告無權除去。況原告更於703(B)、704(B)之柏油路面之上，再鋪設混凝土覆蓋，被告自無從刨除混凝土底下之柏油路面。從而，原告請求被告刨除柏油路面，返還土地，為無理由。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告之前手於嘉義縣○○鄉○○段000○000地號土地興建同段139
、140建號建物（門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之21、20號之22），並於78年4月10日將上開土地及房屋出賣予原告。原告之前手於興建139、140建號建物時，於703、704地號土地範圍內北側留設面積32平方公尺為法定空地。
㈡水上地政複丈日期112年8月23日土地複丈成果圖所示647（B）部分，現為供不特定人通行之道路。
四、本件爭點：㈠原告主張：如附圖所示703（B）、704（B）上之柏油路面為
被告所鋪設，無權占有原告所有703、704地號土地，爰依民法第767條第1項前段、中段，訴請被告應將如附圖所示703
（B）、704（B）上之柏油刨除，將土地返還原告，是否有理由？㈡被告抗辯：如附圖所示703（B）、704（B）上之柏油路面，
並非被告所舖設；且上開土地已長期供不特定人通行，為既成道路，具有公用地役關係，原告請求被告刨除上開柏油路面，返還土地，為無理由，是否可採？
五、得心證之理由：㈠如附圖所示703（B）、704（B）上之柏油路面，係被告所舖設：
1.按都市計畫區域內所有道路為市區道路。市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉(鎮、市)公所辦理之，市區道路條例第2條第1款、第5條定有明文。本自治條例所稱管理機關，在市區道路為各該所轄鄉（鎮、市）公所。主管機關與管理機關之權責劃分，有關轄區內道路之修築、改善及養護計畫之擬定與執行事項，為管理機關之權責，嘉義縣道路管理自治條例第4條第2項、第5條第2項亦有明定。本件系爭土地及同段647地號土地均屬水上（北回地區）都市計畫內住宅區，有全國土地使用分區資料查詢系統在卷可查。是系爭土地範圍內703（B）、704（B），及系爭土地北側如附圖所示647（B）之原有道路（詳下述），既屬都市計畫區域內之道路，為市區道路，依上開說明，被告為該市區道路之管理機關，並辦理該市區道路之修築、改善及養護，至堪認定。
2.查系爭土地範圍內如附圖所示703（B）、704（B）之柏油路面，及系爭土地北側如附圖所示647（B）之道路，係供嘉義縣水上鄉下寮村鴿溪寮之居民通行使用，並得由此道路連接至台一線，業經本院履勘現場及囑託水上地政測量屬實，有勘驗筆錄、現場照片及水上地政複丈日期112年8月23日土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第165至213、223頁）。而上開道路為市區道路，被告為該道路之管理機關，並負責該道路之修築養護，已如前述，則該道路上之柏油自係被告所鋪設無疑。又被告為嘉義縣水上鄉之行政機關，及上開道路之管理機關，理應知悉該道路上之柏油為何機關所舖設，乃被告始終無法說明，有水上鄉公所函在卷可考（見本院卷第103頁），更徵該道路上之柏油係被告所鋪設。被告抗辯如附圖所示703（B）、704（B）上之柏油路面，並非被告所舖設云云，要難採信。
㈡如附圖所示703（B）、704（B）部分，係系爭土地原所有人
於興建房屋時，留設供自己對外通行之私設道路，併作法定空地使用，並非供不特定公眾通行之既成道路：
1.按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然，此觀司法院大法官釋字第400號解釋理由書即明。
依此，既成道路公用地役關係之成立，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
2.本件系爭土地於興建建物時，其北側原即有道路存在，此觀被告提出之（64）嘉建局管執字第1078號使用執照存根及所附建物現況圖暨地籍圖資網路便民服務系統畫面即明（見本院卷第95、101頁），上開原即存在之道路，經本院囑託水上地政測量結果為附圖647（B），面積62.35平方公尺，亦有水上地政複丈日期112年8月23日土地複丈成果圖在卷可證（見本院卷第223頁）。從而，不特定之公眾既可通行原有道路即附圖647（B）對外聯絡，即無通行703（B）、704（B）之必要，不特定之公眾縱有時會利用703（B）、704（B）通行，然其目的僅在使道路寬度加大，增加通行之便利，並無不使用703（B）、704（B）即無法對外聯絡之情形，是依上開解釋理由，703（B）、704（B）並非不特定之公眾通行所必要，自不符合既成道路之要件。再者，本院履勘現場時，通知嘉義縣政府派員到場，該府承辦人員亦稱703（B）、704（B）並非既成道路（見本院卷第167頁）。是被告抗辯703（B）、704（B）已長期供不特定人通行，為既成道路，具有公用地役關係，原告不得請求被告刨除其上柏油，返還土地云云，尚難憑採。
3.次按私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自己作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同，私有道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。至於非土地所有人同意通行使用之不特定人，非有其他特別情事，要無在該私設道路自由通行使用之權利。另負有道路養護之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為鋪設柏油路面等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去（最高法院109年度台上字第2492號判決意旨參照）。
4.查原告之前手於系爭土地興建門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之21、20號之22房屋時，係將法定空地留設於系爭土地範圍內之北側，面積32平方公尺，有土地登記第一類謄本在卷可參（見本院卷第13至19頁）。又系爭土地於興建房屋時，其北側原即有道路存在，即附圖647（B），已如前述，系爭土地上興建之房屋因須對外通行，原告之前手遂以系爭土地範圍內北側如附圖所示703（B）、704（B）部分，作為私設道路或門前空地，以供自己通行使用，併作為法定空地，則703（B）、704（B）既係原告之前手於自己所有土地所設置之私設道路及法定空地，其仍保有所有權及管理權至明。再者，系爭土地西側住宅區所留設之私設道路，本可藉由西側及北側之道路對外通行，且該西側道路與原有道路即附圖647（B），僅有狹窄之連接，此為土地範圍受限制所當然，自不得要求原告應將所有703（B）、704（B）部分，提供作為公眾通行之道路，以利該區住戶便於通行至原有道路即附圖647（B）。準此，703（B）、704（B）既僅供原告私人通行或作為門前空地使用，並未提供作為公眾通行之用，原告對於703（B）、704（B）仍保有所有權及管理使用權，則依上開說明，原告對於被告就附圖所示703（B）、704（B）之侵害行為，自得請求除去。從而，被告於703（B）、704（B）鋪設柏油路面，既未經原告同意，復無法令依據，則原告請求被告將附圖所示703（B）、704（B）上之柏油刨除，將該部分土地返還原告，核屬有據。
5.至被告抗辯原告已於703（B）、704（B）之柏油路面上，再鋪設混凝土覆蓋，被告無從刨除柏油路面云云。然經本院履勘現場所見，703（B）、704（B）與647（B）原有道路，為平整之路面，並未突起，亦未見原告有於柏油路面上覆蓋混凝土之情事，是原告主張其僅在703（B）、704（B）塗上灰色油漆，以便與647（B）原有道路區別，堪認屬實。被告上開抗辯，無可採信。
六、綜上所述，原告主張其為系爭土地所有人，被告未經原告同意，擅自於附圖所示703（B）、704（B）上鋪設柏油，無權占有上開土地，依民法第767條第1項前段、中段，請求被告應將附圖所示703(B)面積30.16平方公尺、704(B)面積37.96平方公尺上之柏油刨除，將土地返還原告，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 15 日
民事第三庭 法 官 黃佩韻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 15 日
書記官 蘇春榕