臺灣嘉義地方法院民事判決112年度訴字第612號原 告 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡明修訴訟代理人 謝榮俊被 告 劉顏寶月即劉寧珍之繼承人
劉嘉峰即劉寧珍之繼承人
劉瑞華即劉寧珍之繼承人兼 上一人訴訟代理人 劉淑照即劉寧珍之繼承人被 告 劉怡秀即劉寧珍之繼承人兼 上一人訴訟代理人 劉瑞容即劉寧珍之繼承人上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國112年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告劉顏寶月、劉嘉峰、劉瑞華、劉淑照、劉怡秀、劉瑞容就其被繼承人劉寧珍所遺於債務人劉嘉良平所有坐落嘉義市○○○段000○00地號土地應有部分4分之1、同段385之27地號土地應有部分4分之1、同段385之33地號土地應有部分4分之1，於民國91年經嘉義市地政事務所以嘉地字第065340號收件，於民國91年4月30日登記共同擔保債權總金額新臺幣1,100,000元之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告劉顏寶月、劉嘉峰、劉瑞華、劉淑照、劉怡秀、劉瑞容應將如前項所示之抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告劉顏寶月、劉嘉峰、劉瑞華、劉淑照、劉怡秀、劉瑞容連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。查原告主張其係訴外人劉嘉良平之債權人，因劉嘉良平就所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）給訴外人劉寧珍，且清償期已屆至，而劉寧珍已過世，繼承人為被告等語，則系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在，對於原告而言，將影響對劉嘉良平之財產強制執行時，原告債權是否得以受償，其法律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態得以確認判決予以除去，依據前開說明，堪認原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、被告劉顏寶月、劉嘉峰經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：原告與劉嘉良平間清償債務強制執行事件，原告因受償不足之債權新臺幣（下同）8,439,874元，並取得本院91年度執字第5398號債權憑證。嗣原告對劉嘉良平聲請強制執行，經本院以112年度司執字第772號受理在案（下稱系爭執行事件），並就劉嘉良平所有系爭不動產進行拍賣，然經本院民事執行處於112年4月19日以嘉院傑112司執誠字第772號執行命令，通知原告系爭不動產經核定拍賣最低價1,509,000元於112年4月18日進行第一次拍賣，無人應買，如再減價2成，以拍賣最低價額1,209,000元進行第二次拍賣，其拍賣最低價額已不足清償優先債權（即系爭抵押權所擔保之債權）及執行費用，合計1,246,265元，顯無拍賣實益。又劉嘉良平設定系爭抵押權予劉寧珍，然劉寧珍已過世，繼承人為被告，系爭抵押權所擔保之債權已屆清償期，未見被告行使抵押權，該擔保債權顯已不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應隨同消滅而不存在，劉嘉良平本得請求被告塗銷系爭抵押權登記，但劉嘉良平怠於行使權利，原告爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。並聲明：確認被告就劉嘉良平所有系爭不動產於91年經嘉義市地政事務所以嘉地字第065340號收件，於91年4月30日登記，共同擔保債權總金額1,100,000元之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在；被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後再予以塗銷；訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告方面：㈠被告劉瑞華、劉淑照、劉怡秀、劉瑞容則以：我們願意塗銷
，訴外人劉寧伴是劉嘉良平之父親，父親劉寧珍與叔叔劉寧伴都過世了，不知道怎麼舉證劉寧珍與劉嘉良平間債權債務關係，也聯絡不到劉嘉良平。
㈡被告劉顏寶月、劉嘉峰未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院98年台上字第1265號裁判要旨參照）。本件原告既訴請確認被告之被繼承人劉寧珍就劉嘉良平所有系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之1,100,000元債權不存在，依照前開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之有利於己之事實負舉證之責。
㈡原告主張：原告為劉嘉良平之債權人，經聲請強制執行，原
告受償不足之債權為8,439,874元。劉嘉良平提供系爭土地設定系爭抵押權予劉寧珍，然劉寧珍已過世，繼承人為被告，被告均未拋棄繼承，且尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，而系爭抵押權所擔保之債權已屆清償期，未見被告行使抵押權，系爭抵押權所擔保之債權已不存在之事實，業據其提出債權憑證、臺灣台北地方法院家事法庭函、葉寧珍之繼承系統表、戶籍謄本、系爭不動產登記第一類謄本為證(見本院卷第17至27頁、第49至53頁、第81至109頁)，被告劉瑞華、劉淑照、劉怡秀、劉瑞容陳稱：我們願意塗銷，不知道怎麼舉證劉寧珍與劉嘉良平間債權債務關係等語（見本院卷第114頁），被告劉顏寶月、劉嘉峰已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視同對原告主張之事實為自認，堪信原告主張被告就其被繼承人劉寧珍所遺系爭抵押權所擔保之1,100,000元債權不存在為真實。
㈢次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條前段、第759條、第767條第1項分別定有明文。而塗銷不動產抵押權登記即為處分行為，故倘原設定登記之抵押權人已死亡，其繼承人於繼承發生時（即抵押權人死亡時）即取得該被繼承人之抵押權，依上揭規定，應先辦理抵押權繼承登記，始得為塗銷登記。查被告之被繼承人劉寧珍就系爭抵押權設定行為，既存續期間已經過且無受擔保債權存在，已如前述，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，則系爭不動產設定有系爭抵押權即屬對劉嘉良平所有權之妨害。又系爭抵押權之抵押權人劉寧珍已於108年5月8日死亡，然其全體繼承人即被告尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，而塗銷抵押權登記為使物權消滅之處分行為，依據上開規定，應先經劉寧珍之繼承人辦理系爭抵押權繼承登記後，始得塗銷系爭抵押權之登記。再者，依本院職權調閱劉嘉良平電子閘門財產所得調件明細表所載，劉嘉良平除系爭不動產外，僅餘價值1,160,100元之公同共有土地1筆，並無充裕財產、所得足以清償對原告之債務。另劉嘉良平怠於行使其權利，原告為劉嘉良平之債權人，故原告本於劉嘉良平之債權人地位，以系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權已消滅為由，請求確認被告就其被繼承人劉寧珍所遺系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，被告應將系爭抵押權辦理繼承登記並予以塗銷，即屬有據。
四、從而，原告依民法第242條、第767條第1項規定及繼承之法律關係，請求確認系爭抵押權及其所擔保債權均不存在，及被告應將系爭抵押權辦理繼承登記後，並將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，均應予准許。
五、訴訟費用之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
民一庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 11 月 16 日
書記官 官佳慧附表編號 不動產 抵押權登記事項 1 嘉義市○○○段000○00地號土地應有部分4分之1 權利種類：抵押權 收件年期：民國091年 字號：嘉地字第065340號 登記日期：民國091年04月30日 登記原因：設定 權利人：劉寧珍 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣1,100,000元 存續期間：自091年04月23日至111年04月23日 清償日期：民國111年04月23日 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：無 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：劉嘉良平 權利標的：所有權 設定權利範圍：左列不動產 證明書字號：091嘉他字第002249號 設定義務人：劉嘉良平 共同擔保地號：左列不動產 2 嘉義市○○○段000○00地號土地應有部分4分之1 3 嘉義市○○○段000○00地號土地應有部分4分之1