臺灣嘉義地方法院民事判決112年度重訴字第29號原 告 吳順吉訴訟代理人 陳國瑞律師被 告 吳文豊
林芸竹林○澯 年籍資料詳卷上 一 人法定代理人 林信良上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國112年7月18日辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表一所示土地，於民國102年6月28日經嘉義縣水上地政事務所以102年上地登1字第47540號即如附表二所示預告登記內容，所為之預告登記塗銷。
訴訟費用新台幣（下同）215,984元由被告負擔。
事實及理由
一、被告吳文豊經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠、坐落如附表一所示土地（下稱系爭土地）原為被告吳文豊所有，嗣於102年6月28日以贈與為原因，登記為原告、訴外人吳月伶共有；原告之應有部分2分之1，於同日辦理如附表二所示預告登記（下稱系爭預告登記）。吳月伶之應有部分2分之1嗣後輾轉由原告取得，系爭土地目前為原告所有，權利範圍1分之1。
㈡、原告與訴外人吳李玉梅間就系爭土地權利範圍2分之1並無買賣契約關係存在，吳李玉梅自無系爭預告登記所表彰之債權請求權存在，是系爭預告登記之存在，已妨害原告就系爭土地所有權正當權利之行使。兩造均為吳李玉梅之繼承人，爰依民法第767條第1項中段之規定，提起本訴。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告之答辯：
㈠、被告林芸竹、林○澯（下稱被告林芸竹2人）均以：在吳李玉梅死亡前，原告有時間跟吳李玉梅處理塗銷系爭預告登記事宜，卻都未處理，故認為系爭預告登記係有權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告吳文豊未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠、原告主張吳李玉梅於112年1月9日歿，其繼承人為被告吳文豊、林芸竹、林○澯及原告共4人；系爭土地應有部分2分之1於102年6月28日以贈與為原因移轉登記為原告所有，並於同日經系爭預告登記在案，該部分之請求權人為吳李玉梅，為被告林芸竹2人所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈢，本院卷第109至110頁），被告吳文豊已於相當時期受合法通知，無正當理由未到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認，堪信原告之主張為真實。
㈡、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又土地法第79條之1第1、2項規定：「聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效」。準此，預告登記應經登記名義人之同意，始得為之。又預告登記旨在保全債權請求權之行使，具有從屬性，與被保全之債權請求權同其命運，如被保全之債權請求權不存在時，預告登記亦失其所據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號裁判意旨參照）。是以預告登記既旨在保全債權請求權之行使，縱預告登記義務人曾同意權利人為預告登記，惟若於預告登記時即無該債權請求權存在，或該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記已失其依據，應予塗銷。復按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，為民法第1148條所明定。又按債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。但其債權為他人權利之標的或法律另有規定者，不在此限，民法第344條亦有明文。
㈢、原告主張兩造就系爭土地權利範圍2分之1並無系爭預告登記所欲保全之請求權存在，系爭預告登記足以影響原告就系爭不動產權利範圍2分之1之使用收益處分，自應由被告依民法第767條第1項中段塗銷等情，為被告林芸竹2人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：系爭預告登記是否確有所擔保之請求權存在？如否，原告主張被告應依上開規定予以塗銷，是否可採？分述如下：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張系爭預告登記並無所欲保全之債權請求權存在，經被告林芸竹2人否認，並辯稱在吳李玉梅死亡前，原告有時間跟吳李玉梅處理塗銷系爭預告登記事宜，卻都未處理，故認為其等系爭預告登記係有權存在等情，自應由被告就兩造間確有上開贈與契約關係負舉證責任。惟被告並未提出證據證明原告與吳李玉梅間，就系爭土地權利範圍2分之1所為系爭預告登記，曾有預約出售之合意，則系爭預告登記登記自應與被保全之債權請求權同其命運即失其依據。
２、原告本於所有權人地位，請求吳李玉梅塗銷系爭預告登記，吳李玉梅死亡後，其對原告所負塗銷義務，依法應由兩造共同繼承，是因原告同為請求權人，其部分債之關係因混同而消滅。從而，原告為除去妨害原告所有權完整性之預告登記，依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭預告登記，即屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 112 年 8 月 1 日
民事第一庭 法 官 陳美利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 8 月 1 日
書記官 吳佩芬附表一、土地：
嘉義縣○○鄉○○○段00地號土地（重劃前：下六段司公廍小段126-3、126-11、126-22地號土地，權利範圍均2分之1）。
附表二、預告登記內容：
請求權人：吳李玉梅；內容：本筆土地未辦妥所有權移轉登記予請求權人前非經預告登記權利人同意塗銷預告登記外，不得再就前述標的做任何處分或設定負擔及影響預告登記權利人權益之一切行為；義務人：吳順吉；限制範圍：全部。