臺灣嘉義地方法院民事判決113年度簡上字第79號上 訴 人 張坤儒訴訟代理人 陳奕璇律師被上訴人 林麗雲
張雅舒張庭瑋張庭綱前列共同訴訟代理人 梁樹綸律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國113年5月1日本院嘉義簡易庭112年度嘉簡字第741號第一審判決，提起上訴，本院合議庭於114年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用新臺幣28,527元由上訴人負擔。事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於原審主張：
⒈坐落嘉義市○○段000地號土地（重測前為嘉義市○路○段000000
地號土地，下稱系爭土地）經訴外人張坤川、上訴人及其他兄弟於民國68年11月2日訂立土地交換所有權移轉契約書並辦理登記後，由張坤川取得系爭土地全部所有權，張坤川於110年5月17日死亡後，系爭土地經分割繼承由被上訴人4人共有，惟上訴人在興建門牌號碼嘉義市○區○○街00號房屋（下稱系爭房屋）已無權占用系爭土地面積如嘉義市地政事務所112年8月18日複丈成果圖（下稱附圖）編號乙部分所示面積1平方公尺；上訴人更在系爭房屋與被上訴人所住門牌號碼嘉義市○區○○街00巷00號房屋間以磚塊水泥鋪設平台，其下安置化糞池及多條管線如附圖所示編號甲部分面積7平方公尺。上訴人雖稱經張坤川同意，並有於70年8月土地使用權同意書(下稱系爭同意書)上簽章，然非張坤川所簽，系爭同意書上之印章為陰刻，非屬張坤川平日使用之陽刻印章，上訴人未經同意無權占有系爭土地。故依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除如附圖所示編號甲、乙部分之平台及建物（下稱系爭地上物)，並將該部分土地騰空返還予被上訴人。
⒉又上訴人因此受有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有
損害，請求上訴人自107年5月2日至112年6月8日止，依系爭土地申報地價週年利率百分之10計算相當於租金之不當得利如附表所示各計新臺幣（下同）4,708元，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地前述占用部分之日止，應按月給付被上訴人相當於租金之不當得利各77元。
⒊又上訴人未經張坤川之同意將系爭土地納作系爭房屋之法定
空地計算使用，系爭房屋僅能坐落同段584、585地號(重測前為嘉義市○路○段000000○000000地號土地）土地上，應不得妨害被上訴人自由使用、收益、處分系爭土地之權利，依建築法第11條第3項規定，法定空地不得分割、移轉，並不得重複使用，此已對被上訴人所有權造成妨害，且非法令上所必須容忍，依民法第767條中段規定，上訴人應協同被上訴人就嘉義縣政府核發之70嘉建局管使字第1161號使用執照，向嘉義市政府辦理系爭土地之法定空地分割及解除套繪之申請，為此依民法第767條第1項前段、中段、第179條前段規定，提起本件訴訟等語。
㈡在本院補稱：上訴人使用系爭土地，屬於無權占有，張坤川
本人既為土地所有權人，從未同意上訴人得占用系爭土地建築房屋，亦未知悉或同意系爭同意書所載，且系爭同意書上張坤川簽名與蓋章之部分均屬虛偽假造。又被上訴人請求拆屋還地為合法權利之行使，並非權利濫用。系爭土地位於嘉義市區，附近有香火鼎盛之宮廟、學校、體育場等設施，係周圍鄰里舉辦活動、聚會之中心，交通及生活機能便利，以週年利率百分之10計算相當於租金之不當得利實屬合理等語。
二、上訴人則以：㈠於原審係以：系爭房屋係於70年8月29日取得建造執照，於71
年8月13日取得使用執照，依嘉義縣政府建設局於71年7月間核發都市計畫區域內空地證明書，空地範圍包括系爭土地及同段584、585地號土地。上訴人興建系爭房屋時，完全依建造執照上申請之土地使用範圍興建，因系爭土地及同段584、585地號土地為上訴人與張坤川及其他兄弟共有，上訴人欲申請建造時必先徵得全體土地共有人同意，並出具系爭同意書，主管機關始核發建照，縱有建築在系爭土地上，亦係經張坤川同意後始興建，並非無權占有。又張坤川生前既同意上訴人興建及設置系爭地上物，被上訴人因繼承而取得系爭土地所有權，自應承受張坤川生前同意上訴人興建及設置系爭地上物之義務，不得主張上訴人為無權占有，而請求拆屋還地，況被上訴人主張拆除之部分，包括系爭房屋之後方牆壁，影響系爭房屋之結構安全等語，作為抗辯。
㈡於本院補稱：
⒈系爭同意書應為真正，並非偽造，因系爭房屋建造執照卷宗
內所附土地使用權同意書(即系爭同意書)，及使用執照卷宗內土地使用權同意書分別使用陰刻及陽刻之印章，陰刻本即少見、特殊字體亦需數日手工篆刻，倘若印章為盜刻，上訴人毋須以陰、陽刻特殊兩種字體方式盜刻。顯見系爭同意書上之簽名與印文，均為張坤川本人所為。張坤川過世前均住在上訴人隔壁，系爭房屋興建時張坤川即已知悉系爭土地有遭占用，並納入系爭房屋之空地比計算，惟直至死亡皆未有主張，上訴人興建系爭房屋，有經張坤川同意而興建。
⒉系爭地上物如附圖所示編號甲部分面積僅7平方公尺、乙部分
面積僅1平方公尺，面積極小，僅占系爭土地面積百分之3，上訴人使用部分均在系爭土地之邊緣，對土地影響不大，惟編號甲部分之平台有埋設上訴人生活所必需之管線；編號乙部分更是系爭房屋之牆壁及梁柱所在，倘若拆除勢必影響系爭房屋主要結構，無法補強或補強所需花費金額過鉅。則被上訴人請求拆除系爭地上物所得之利益極少，卻使上訴人所受之損害甚鉅，係以損害他人為主要目的之權利濫用。
⒊又系爭土地坐落位置並非嘉義市區中心，附近均為住宅區，
且系爭房屋屋齡超過40餘年之舊屋，占用面積僅占系爭土地約百分之3，以申報地價週年利率百分之10計算實屬過高，應以週年利率百分之3為宜等語為抗辯。
三、原審判決：㈠上訴人應將系爭土地如附圖所示編號甲部分面積7平方公尺、編號乙部分面積1平方公尺之地上物拆除後，並將該部分土地騰空返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人等各4,708元，及分別自112年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人應自112年6月10日起至返還第1項占用之土地之日止，按月給付被上訴人等各77元。㈣上訴人應協同被上訴人就嘉義縣政府核發之70嘉建局管使字第1161號使用執照，向嘉義市政府辦理系爭土地之法定空地分割及解除套繪之申請。㈤訴訟費用由上訴人負擔。㈥本判決第1項至第3項得假執行。但上訴人如以167,200元為被上訴人預供擔保，得免為第1項之假執行；如各以4,708元分別為被上訴人林麗雲、張雅舒、張庭瑋、張庭綱預供擔保，得免為第2項之假執行；如按月各以77元分別為被上訴人林麗雲、張雅舒、張庭瑋、張庭綱預供擔保，得免為第3項之假執行。㈦被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人對於原判決全部不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡前述廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回；被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決意旨參照）。被上訴人主張系爭土地係由其被繼承人張坤川於68年間取得系爭土地所有權，張坤川於110年5月17日死亡後，系爭土地經分割繼承由被上訴人共有，而上訴人在系爭土地上建築系爭房屋，致如附圖所示編號甲面積7平方公尺之平台及如附圖所示編號乙面積1平方公尺之建物占用系爭土地等情，有土地、建物登記謄本及異動索引為證（原審卷第101至110頁），並經原審現場勘驗無訛，此有勘驗筆錄、現場照片、附圖等件附卷可憑(原審卷第161至187頁)，且為上訴人所不爭執，可信為真實。是以，被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人所有之系爭地上物確有占用系爭土地如附圖所示編號甲、乙部分之事實甚明。又被上訴人主張上訴人未得同意無權占有系爭土地如附圖所示編號
甲、乙部分土地，雖為上訴人所否認，並以前詞為抗辯，依前述說明，自應由上訴人就系爭地上物有占有系爭土地之合法正當權源負舉證之責。本院參以兩造前述爭執情形，本件應審究者即應為：被上訴人得否請求上訴人將系爭地上物拆除，並返還系爭土地占用部分，以及協同辦理系爭土地有關法定空地分割及解除套繪之申請？被上訴人請求上訴人將系爭地上物拆除，有無權利濫用之情事？上訴人是否無權占有系爭土地，而受有相當於租金之不當得利？若有，其金額為何？茲就各項分述如下。
㈡被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示編號甲、乙部分之系爭地上物，並返還占用部分土地，為有理由：
⒈按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，
不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。是以，當事人一造提出私文書為證者，他造否認文書之形式上真正，固應由提出文書者負責證明其為真正。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項固有明文；惟適用本條推定私文書真正之要件在於本人曾於私文書上蓋章或用印。經查，系爭地上物是否無權占用系爭土地乙節，上訴人雖辯稱係基於張坤川、訴外人張○榮、張○杰、張○元等兄弟同意其申請建造執照，始在系爭土地上建造系爭房屋，張坤川生前已同意上訴人在系爭土地及同段584、585地號土地上興建、設置系爭地上物等語，雖據其提出具張坤川、張○榮、張○杰、張○元簽名與蓋印之系爭同意書為憑（原審卷第225至227頁），然被上訴人否認系爭同意書之形式上真正，主張系爭同意書張坤川之簽名、印鑑章均非真正，自非能以前述規定推定系爭同意書為真正，仍須由上訴人舉證系爭同意書、其上印文為真正。
⒉本院參以經原審提示系爭同意書後，證人張○榮於原審結證稱
：於70年8月的土地使用權同意書(即系爭同意書)當初是上訴人拿去我家裡，由我蓋章的，那個時候已經有張○杰、張○元、張坤川的印章蓋在上面，至於張坤川有無同意上訴人的土地使用權同意書，我就不知道了，我在蓋章的時候，他們已經蓋好了等語；證人張○元則結證稱：我沒有看過該土地使用權同意書，同意書上「張○元」的印章是我的，但不是我本人蓋的，張坤川是否有於同意書上蓋章我不知道，張坤川事後知道上訴人把系爭房屋建築在系爭土地上，於蓋系爭房屋當下張坤川是否知情，我就不清楚等語(原審卷第246至252頁)。由前述證人證述可知系爭同意書僅由證人等蓋用印文，並無親自簽名，亦無法釐清張坤川有無在系爭同意書上親自簽名或蓋用印文，亦不能確認張坤川是否同意上訴人在其系爭土地建造系爭房屋之事實。
⒊再者，依上訴人聲請經本院調取張坤川所有印鑑登記申請、
變更、廢止申請書及在東區戶政事務所、臺灣銀行股份有限公司、中華郵政股份有限公司之印鑑登記申請(含申請、變更及廢止)、開立帳戶（含開戶申請印鑑文件）等相關印文資料，經比對核閱結果，均未見有如同系爭同意書上「張坤川」陰刻字體之印文存在等情形，有嘉義○○○○○○○○113年7月31日嘉市東戶資字第1130051911號函及隨函檢附之108年印鑑證明申請書、臺灣銀行國內營運部國內票據集中作業中心113年8月1日集中作字第11300820751函、中華郵政股份有限公司113年8月2日儲字第1130048084號函附卷可佐（本院卷第95至99、101至104頁）。可見張坤川生前並未有使用系爭同意書上「張坤川」陰刻字體之印文，於前述戶政事務所或金融機構辦理帳戶或印鑑，亦未曾持前述印文申辦印鑑證明等情，自無從證明系爭同意書上「張坤川」陰刻字體之印文為真正，上訴人雖以前述情詞為抗辯，卻未提出其他足以證明系爭同意書上印文真正之證據，自難執之認定上訴人有取得張坤川之同意而使用系爭土地。本件既乏事證足資認定張坤川有同意上訴人在系爭土地興建系爭地上物之事實。上訴人亦迄未舉證證明有何占有系爭土地之合法權源，其抗辯係基於張坤川同意而占用系爭土地乙情，尚無可採，則依前述舉證責任分配之法則，本院應為不利於上訴人之判斷。
⒋又按民法第148條係規定行使權利，應依誠實及信用方法，不
得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，倘非以損害他人為主要目的，亦無違反誠實及信用之方法，即難謂係違反誠信原則或權利濫用。上訴人雖抗辯系爭房屋占用部分對系爭土地影響不大，而系爭地上物如附圖所示編號甲部分之平台埋有生活所必需之管線，編號乙部分為系爭房屋之牆壁、梁柱所在，拆除影響系爭房屋主要結構安全，上訴人願以高於市價購買編號乙所占用部分。然遭被上訴人拒絕，其等仍執意拆除系爭地上物，其所得之利益極少，卻使上訴人所受之損害甚鉅，係以損害他人為主要目的，屬權利濫用等語。惟拆除如附圖所示編號乙部分之系爭房屋部分建物，該部分係位於系爭房屋之後側邊緣，衡情依目前建築拆除或營造技術，非不能以補強建物結構後為之，況上訴人並拒絕本院關於有無影響房屋結構安全之囑託鑑定乙事(本院卷第178頁)，而上訴人復未舉證確有影響系爭房屋結構安全之證明，此部分既乏具體事證，自難憑採。則被上訴人本為系爭土地之所有權人，其等為能充分完整利用系爭土地，回復土地使用收益權能之圓滿狀態，請求上訴人拆屋還地，尚非係以損害上訴人為主要目的，乃行使法律所賦予之正當權利，難指為權利濫用。
⒌綜上，被上訴人既為系爭土地所有權人，系爭地上物無占有
權源占用系爭土地，對被上訴人所有權之行使造成妨害，則原告依767條第1項前段規定請求拆除如附圖所示編號甲、乙部分之系爭地上物，並返還該占用部分土地，為有理由。
㈢次按，民法第767條第1項中段之所有物妨害除去請求權，所
謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有權人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足（最高法院88年度台上字第2420號判決意旨參照）。又所謂建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地；應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第11條亦有明文。經調查：
⒈上訴人於70年間以同段584、585地號(重測前為嘉義市○路○段
000000○000000地號）土地及系爭土地為建築基地，向嘉義縣政府申請建築執照及使用執照，經核發70嘉建局管使字第1161號使用執照准予建築建物，而系爭土地之土地登記謄本確實記載「（一般註記事項）法定部分空地面積51平方公尺」等語。可見其中系爭土地有部分作為系爭房屋之法定空地使用等情，並有系爭房屋使用執照原始附圖、嘉義縣政府核發之70嘉建局管使字第1161號使用執照查詢資料、土地登記謄本、嘉義市政府113年2月26日府都建字第1135305614號函在卷可佐（原審卷第45至49、103至104、337至339頁），應可採認。⒉再者，「依地政司地政資訊系統土地建物查詢資料所示，系
爭土地係於67年分割自重測前(下同)下路頭段273-19地號土地；下路頭段273-66號土地係於68年分割自下路頭段273-19地號土地；下路頭段273-86號土地係於71年分割自下路頭段273-19地號土地；下路頭段273-87號土地係於71年分割自下路頭段273-66地號土地，故系爭土地、下路頭段273-19、273-66、273-86、273-87地號土地仍係嘉義縣政府核發之(65)嘉建局都執字第1810號、70嘉建局管使字第1161號使用執照之建築基地。」、「另有關法定空地套繪之解除，需辦理拆除執照，或依建築法第11條辦理法定空地分割，又依建築基地法定空地分割證明申請核發程序附註，須以土地所有權人名義為之，故倘本案欲申請法定空地分割，須以系爭土地、下路頭段273-19、273-66、273-86、273-87地號等5筆土地之全部所有權人共同申請。」，此有嘉義市政府113年2月26日府都建字第1135305614號函可佐(原審卷第337至339頁)。
準此，被上訴人欲解除系爭土地套繪管制，須先協同上訴人就嘉義縣政府核發之70嘉建局管使字第1161號使用執照所套繪之建築基地，辦理法定空地分割。
⒊上訴人既未能舉證已經張坤川，或被上訴人同意其得使用系
爭土地之事證，已詳如前述，復未能提出張坤川或被上訴人同意系爭土地作為系爭房屋法定空地計算之事證，則被上訴人就系爭土地留設法定空地部分之所有權權能受限，致不得分割、移轉、重複使用，顯見因上訴人系爭房屋取得之使用執照，對系爭土地所有權之行使已有所妨害，被上訴人依前揭規定，請求上訴人協同被上訴人就嘉義縣政府核發之70嘉建局管使字第1161號使用執照，向嘉義市政府辦理系爭土地之法定空地分割及解除套繪之申請，應有理由。
㈣被上訴人得請求上訴人返還相當於租金之不當得利，以週年利率百分之10計算應屬適當：
⒈按請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人
受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念：次按土地法第105條準用第97條第1項規定，城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價週年利率百分之10為限，又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第3071號裁判意旨參照）。經調查，如附圖所示編號甲、乙部分之系爭地上物無權占有被上訴人所有系爭土地乙節，已詳如前述，上訴人當屬無法律上原因而受有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有不能使用系爭土地遭占用部分以獲取利益之損害，被上訴人依民法第179條前段規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，自屬有據。又審酌系爭土地位於嘉義市區，鄰近嘉義市國民運動中心，附近餐館、商家、學校林立，距離嘉義車站約3.2公里，商業機能佳，交通便利，有原審勘驗筆錄、GOOGLE地圖擷圖資料可佐(原審卷第284至287頁)，故被上訴人主張上訴人每年所受相當於租金之不當得利，以申報地價週年利率百分之10計算，尚屬適當。上訴人雖抗辯系爭房屋為屋齡逾40年之老舊建物，且其實際占用面積僅約占系爭土地面積百分之3，依申報地價按週年利率百分之10計算不當得利金額，實屬過高等語。然上訴人無權占用系爭土地，屬不當得利之情形，其應返還之利益，係以系爭土地遭受占用期間之使用收益為基準，亦即就系爭土地本身之租金價值斟酌計算，與上訴人所有建築無權占用之系爭房屋新舊並無直接關聯，難據以認為應減少酌定之金額，是上訴人辯稱以系爭土地申報地價週年利率百分之3計算相當於租金之不當得利，尚非適當，併此說明。
⒉又被上訴人主張系爭土地107年至108年間申報地價為每平方
公尺4,560元、109至112年間申報地價為每平方公尺4,640元等情，有嘉義市地政事務所函暨所附系爭土地申報地價資料可佐（原審卷第277至279頁），亦為上訴人所不爭執，此部分之事實，自可信為真實。上訴人應給付自起訴時回溯5年（即107年5月2日）起算至起訴狀繕本送達上訴人前1日（即112年6月8日）止期間相當於租金之不當得利【計算式如附表「被上訴人4人分別得請求不當得利之金額」所示】。因此，被上訴人等各得請求上訴人返還相當於租金之不當得利4,708元，及均自112年6月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；另自112年6月10日起至返還前述占用部分之土地之日止，按月分別給付77元【計算式：4,640×8×10%÷12×1/4＝77元，小數點以下四捨五入】，均屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴人前述抗辯，均無足採。因此，原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行或免為假執行，及駁回其餘假執行聲請，經核並無違誤。上訴人雖提起上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，不逐一詳予論駁。
七、又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第二審裁判費28,527元，應由敗訴之上訴人負擔，判決如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 林望民
法 官 陳思睿法 官 李文輝以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
書記官 李彥廷附表：
不當得利期間 占用面積(平方公尺) 當年度申報地價 週年利率 被上訴人4人分別得請求不當得利之金額(元以下四捨五入) 107年5月2日至108年12月31日 8 4,560元 10％ 4,560×8×10％×1÷4=912(108年1月1日至108年12月31日) 912÷12×7=532(107年6月1日至107年12月31日) 76÷31×30=74(107年5月2日至107年5月31日) 912+532+74=1,518 109年1月1日至112年5月1日 8 4,640元 10％ 4,640×8×10％×3÷4=2,784(109年1月1日至111年12月31日) 928÷12×4=309(112年1月1日至112年4月30日) 77÷31×1=2(112年5月1日) 2,784+309+2=3,095 112年5月2日至112年6月8日 8 4,640元 10％ 928÷12×1=77(112年5月2日至112年6月1日) 77÷30×7=18(112年6月2日至112年6月8日) 77+18=95 合計：1,518+3,095+95=4,708元