臺灣嘉義地方法院民事判決113年度勞訴字第5號原 告 張詠富訴訟代理人 蘇慶良律師(法扶律師)被 告 翁金卿即順番工程行特別代理人 吳奕麟律師被 告 福鎮企業股份有限公司兼法定代理人 謝秉修上列二被告訴訟代理人 葉昱慧律師上列當事人間請求給付職業災害補償或賠償事件，本院於民國115年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告翁金卿與被告福鎮企業股份有限公司或被告福鎮企業股份有限公司與被告謝秉修應連帶給付原告新臺幣795,387元，及自民國113年2月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如其中任1被告已履行者，其餘被告免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔52%，餘由原告負擔。
本判決第1項得為假執行；但被告如以新臺幣795,387元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按有關勞動事件之處理，依本法之規定；本法未規定者，適用民事訴訟法及強制執行法之規定，勞動事件法第15條著有規定。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同意者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本院之言詞辯論者，視為同意變更或追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、3款、第2項與同法第256條分別定有明文。而依實務與學說之多數見解，當事人或訴訟標的有減少、增加者，為訴之一部撤回、追加；否則為應受判決事項之減縮、擴張聲明。
貳、原告先則依民法第184條、第185條所規定共同侵權行為損害賠償請求權與職業災害勞工保護法第7條規定及勞動基準法（下稱勞基法）第63條之1等規定，請求被告連帶給付新臺幣（下同）1,428,896元（含休養6個月工資損害243,000元、看護費損害180,000元、減少勞動能力損害505,896元、慰撫金50萬元），及自起訴狀繕本送達翌日即民國113年2月20日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。嗣改稱休養6個月期間工資損害243,000元為勞動能力減少之一部分，不再另請求前開6個月期間工資損害（見本院卷二第33頁）；並即時更正前開6個月期間工資損害係依勞基法第59條規定請求職業災害補償，被告等對原告前開更正亦表示無意見（見本院卷二第34頁）。嗣於115年1月6日（本院收文日期）具狀表示，關於減少勞動能力損害擴張為607,076元，故請求被告連帶給付1,530,076元與其法定遲延利息，有民事起訴狀、本院言詞辯論筆錄、民事準備狀（二）等在卷可證，自堪信為真實。則原告所增加請求之均屬基於相同之請求權，核屬訴之擴張或更正陳述，縱認部分係追加亦經被告無異議為言詞辯論而視為同意，經核與法均無不合，自應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、原告自112年2月17日受僱位於嘉義縣番路鄕之被告翁金卿獨資經營之順番工程行(為派遣單位；原證9，經濟部商工登記公示資料查詢，本院卷一第119頁；原證10，稅籍登記資料公示查詢，本院卷一第121頁），但遭派遣至要派單位即被告福鎮企業股份有限公司（下稱福鎮公司；原證8，公司登記資料，本院卷一第85頁；原證11，經濟部商工登記公示資料查詢，本院卷一第123頁；原證12，稅籍登記資料公示查詢，本院卷一第125頁）提供勞務（原證1，嘉義市政府勞資爭議調解紀錄，本院卷一第53至55頁；原證2，原告與被告翁金卿112年2月17日至同月27日之line對話內容截圖節影本，本院卷一第57至65頁）。嗣原告於112年2月23日依被告福鎮公司指示，前往水上鄉之鐵皮工廠拉電線，該鐵皮工廠平均高度約5-6公尺，原告為完成工作而站在高度2.5公尺之A字梯頂端施工，現場僅另1位不認識之工人，但並未幫忙扶梯；原告因重心不穩致跌落地面，而受有第3腰椎椎體閉鎖性骨折、左手脘骨閉鎖性骨折、左側橈骨閉鎖性骨折、第4腰椎至第1薦椎椎間盤軟骨突出，併脊椎腔狹窄及神經根壓迫等傷害，迄今仍無法工作【原證3，勞動部勞工保險局業務嘉義辦事處訪查紀錄表，本院卷一第67至75頁；原證4，嘉義縣消防局執行救護服務證明，本院卷一第77頁；原證5，戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉基醫院）診斷證明書，本院卷一第79頁】。則：
（一）被告翁金卿即順番工程行派遣原告至被告福鎮公司提供勞
務前，並未善盡保護原告之責，即未依勞動派遣權益指導原則第5條第7項後段規定簽訂要派契約，要求被告福鎮公司「應盡設置安全衛生設施、實施安全衛生管理與教育訓練之義務」，則被告翁金卿違反勞動法令即保護他人即原告之法令致原告受前開傷害；被告福鎮公司則未於前開鐵皮工廠架設施工架或設置工作台與原告，保護原告免於墜落危險，且未派他人在場協助或保護原告，或請相關人員在場指揮或監督原告依相關法令進行安全施工，致原告受前開傷害。是被告福鎮公司違反職業安全衛生管理辦法第5-1條、職業衛生法第5條第1項、第6條第1項、職業安全衛生設施規則第224條、第225條等勞動法令即保護他人即原告之法令，被告翁金卿、福鎮公司自應依民法第184條第2項、第185條規定與勞動基準法第63-1條及職業災害勞工保護法第7條規定，對原告負連帶賠償責任（原證6、7，嘉基醫院診斷證明書、勞工職業災害保險傷病給付申請書及給付收據，本院卷一第81至83頁）。
（二）被告謝秉修為被告福鎮公司之負責人，於勞工即原告進行
工作時，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施，以保 障勞工即原告之生命、身體安全，卻違反前開勞動法令即保護原告之法令，自應依公司法第23條第2項規定與被告福鎮公司對原告負連帶賠償之責，並依民法第184條第2項、第185條規定與勞動基準法第63-1條及職業災害勞工保護法第7條規定，對原告負連帶賠償責任。
（三）是被告3人違反職業安全衛生法第5條、第6條第1項與職業安全衛生設施規則第224條、第225條及職業災害勞工保護法第7條等保護他人之勞動法律，原告得依民法第184條、第185條與公司法第23條、勞動基準法第63-1條及職業災害勞工保護法第7條等規定，請求被告連帶賠償。
二、原告依前開規定請求被告連帶賠償之各項目合計1,530,076元，茲分述如下：
（一）看護費損害180,000元：看護費損害屬民法第193條第1項所規定增加生活所需。因原告父母均已死亡，原告亦無子女及同住親屬，原告受有前開傷害而有支出看護費必要，且依嘉義基督教醫院開立之診斷證明書所載原告因系爭傷害宜休養6個月（見原證5），則以每日看護費2,000元、6個月每月30日計算合計為180,000元，原告得依民法第193條第1項規定請求被告連帶賠償。
（二）休養6個月期間工資損害243,000元：
1、原告因系爭傷害宜休養6個月，業如前述。則以每日薪資1,350元、6個月每月30日計算合計為243,000元，依勞基法第59條規定請求被告補償。
2、前開每日薪資中之100元是現場給現金，並非匯款。該100元係被告福鎮公司之師傅所給付，並非被告翁金卿即順番工程行所發給，然前開100元應係經常性薪資。
（三）減少勞動能力損害607,076元：
1、按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力時，應負損害賠償責任，民法第193條第2項定有明文。
2、系爭事故發生時，原告年齡為50歲又2個月（事發時為112年12月23日-出生時之00年00月0日=50歲又2月），依內政部頒訂之111年度全國男性之平均餘命表原告餘命約31.09年，與原告距法定退休年齡65歳仍有14年又4個月，及原告每月平均薪資40,500元、年薪486,000元，又原告所受傷害顯已減少工作能力12%，另依霍夫曼式計算，原告減少勞動能力之損害計607,076元。
3、對國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）函暨鑑定報告書與評估報告（本院卷二第63至73頁）無意見。
（四）慰撫金50萬元：
1、不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文。查原告因突遭系爭職業災害經送醫急診、住院多日，且另需治療、復健，又原告為單身無親人同住，日常生活深感不便，所受精神上痛苦甚大，爰依前開規定請求被告連帶賠償慰撫金50萬元。
2、原告為高中畢業（原證14，補發畢業證明書，本院卷一第343頁）。對依營業人統一編號查詢結果-財政部稅務入口網（本院卷一第229頁）、稅務T-Road資訊連結作業查詢結果所得、財產（本院卷一第283至296頁與第301至316頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執。
三、被告並未曾領受任何勞工或職業災害保險。對勞動部勞工保險局114年4月7日保職傷字第11413023860號函暨附件（本院卷一第369至385頁）之製作名義人及內容真正不爭執。
四、並聲明：（一）被告應連帶給付原告1,530,076元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年2月20日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息。（二）訴訟費用由被告連帶負擔。（三）請准供擔保宣告假執行。
貳、被告方面
（壹）被告福鎮公司、謝秉修以：
一、對原告所主張系爭事發當日係被告翁金卿即順番工程行派遣原告至系爭工地，及原告有受傷之事實不爭執。
二、就原告請求被告賠償之各項目與金額表示意見如下：
（一）系爭看護費損害180,000元部分：原告所提診斷證明書並未記載原告有受人看護之需求，原告關於此部分請求自屬無據。
（二）系爭休養6個月期間工資損害243,000元部分：
1、對原告因系爭傷害需休養6個月不能工作之事實不爭執。然被告每日薪資應以1,250元計算，蓋餐費100元屬被告之恩惠性給予，並非薪資範疇。再者，原告為按日計酬勞工，其不能工作日數自應扣除例假日與國定假日，依原告所提診斷證明書記載宜休養6個月，是原告於112年2月23日住院、同月27日出院，期間適逢228連假，故住院期間應僅能計算同月22日、23日之薪資損失，又出院後起算6個月之期間應扣除2月28日228假日、3月份7個例假日、4月份清明連假及例假日13日、5月份8個例假日、6月份端午連假及例假日共10個例假日、8月份8個例假日後，原告此段期間之不能工作日數計126日（計算式：2+180-56)，是原告得請求工資補償為157,500元（計算式：1,250×126日），其餘請求即屬無據。
2、嗣更正主張同被告翁金卿之攻防方法（見本院卷二第41頁書狀所載）。
（三）系爭減少勞動能力損害505,896元部分：
1、原告所提診斷證明書並未記載原告有減少勞動能力，原告關於此部分請求自屬無據。
2、對成大醫院函暨鑑定報告書與評估報告（本院卷二第63至73頁）無意見。
（四）系爭慰撫金50萬元部分：
1、查原告所受傷勢固非輕微，惟目前已復原如初且已回歸工作崗位，則原告請求之系爭慰撫金數額過高。
2、對依營業人統一編號查詢結果-財政部稅務入口網（本院卷一第229頁）、稅務T-Road資訊連結作業查詢結果所得、財產（本院卷一第283至296頁與本院卷一第301至316頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執。對原告所提畢業證書影本（本院卷一第343頁）之製作名義人及內容真正不爭執。
三、原告請求賠償之數額應扣除已領得之職業災害保險給付：
（一）按勞工職業災害保險，乃由中央主管機關設立之勞保局為保險人，令雇主負擔保險費，而於勞工發生職業災害時，使勞工獲得保險給付，以確實保障勞工之職業災害補償，並減輕雇主經濟負擔之制度。準此，依勞工保險條例所為之職業災害保險給付，與勞動基準法之勞工職業災害補償之給付目的類同。而職業災害勞工保護法第7條之侵權行為損害賠償請求權，本質上為填補被害人即勞工損害之用，與勞工保險給付之目的略有重複，則若勞工保險給付之事故與侵權行為事實同一，為免勞工因而重複填補得利，勞工保險給付數額自得抵充於侵權行為人之賠償責任内。
（二）查原告前已向被告順番工程行提出職業災害保險給付申請（見原證7），依前揭說明，原告請求之損害賠償自應扣除已領得之給付。對勞動部勞工保險局114年4月7日保職傷字第11413023860號函暨附件（本院卷一第369至385頁）之製作名義人及內容真正不爭執。
四、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
（貳）被告翁金卿即順番工程行則以：
一、就原告所主張系爭職災發生之事實不爭執，但被告翁金卿即
順番工程行與原告間僅係臨時工之僱傭契約，臨時工為上工 有工作，故在上工日始成立僱傭契約，若未工作，兩造間則無僱傭契約存在，此自原證2、LINE對話紀錄即可證明前開事實，故兩造間並非不定期勞動契約。對原所主張事發當日 是被告翁金卿指派原告至系爭工地之事實亦不爭執，但原告僅在工作當日與被告有僱傭關係。
二、就原告請求被告賠償之各項目與金額表示意見如下：
（一）系爭看護費損害180,000元部分：否認原告所主張之事實。依原告所提原證5、6之嘉基醫院診斷證明書中醫囑，均未記載原告有受專人看護之需求，自不能證明原告需支出系爭看護費之必要。
（二）系爭休養6個月期間工資損害243,000元部分：
1、依勞動部訪查紀錄，原告所主張之100元餐費是現場其他師傅所給，並非被告允諾給付之薪資，且依原告所提原證
2、LINE對話紀錄，原告亦僅提出1筆2,500元之交易明細（見原證2通訊軟體中之交易明細），如工資以1,250元計算洽為原告在事發前工作2日之薪資，足認兩造所約定臨時工日薪係以1日1,250元計算。
2、被告翁金卿與原告間僅係臨時工之僱傭契約，在上工日始成立僱傭契約，若未工作，兩造間則無僱傭契約存在，業如前述。從而，原告休養期間因與被告並無勞動契約存在
，且原告亦未證明其是否尚有受領其他固定工作收入因受 傷休養無法工作而受損失，故原告於休養期間並無工資損 失。
3、對原告所主張其因系爭傷害致有6個月不能工作之事實不爭執（見本院卷一第267頁）。
（三）系爭減少勞動能力損害505,896元部分：
1、原告迄未證明受有勞動能力減損之事實，被告否認其受有系爭損害。
2、平均工資之計算，依勞動基準法第2條第4款前段規定計算
原告之平均工資應為14元（6個月内之工資總額為2500元，除以該段期間之總日數180天，2500元÷180=14元，元以
下4捨5入）。惟依同款後段規定，因原告係按日計酬之工 作者，其依前開計算之平均工資14元，既小於該段期間内 工資總額(2500元）除以實際工作日數（2日）百分之60即 750元（2500÷2×60%=750)，則原告之平均工資應按750元計算，且亦須扣除例假日，原告逕以每月薪資40,500元計 算與前開勞基法規定有違。
3、對成大醫院函暨鑑定報告書與評估報告（本院卷二第63至73頁）無意見。
（四）系爭慰撫金50萬元部分：
1、原告傷勢尚非嚴重，且原告僅擔任臨時工於事發前僅工作2日，而被告現患有腦中風併四肢無力，生活無法自理，亦無經濟能力，原告請求賠償慰撫金50萬元實屬過高，應
以3萬元為適當。被告翁金卿為國小畢業，目前因中風而無業、無收入，尚須仰賴他人照護。
2、對依營業人統一編號查詢結果-財政部稅務入口網（本院卷一第229頁）、稅務T-Road資訊連結作業查詢結果所得、財產（本院卷一第283至296頁與本院卷一第301至316頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執。對原告所提畢業證書影本（本院卷一第343頁）之製作名義人及內容真正不爭執。
三、原告已領取之勞工職業災害保險給付，應依勞動基準法第59條、第60條規定於系爭請求金額内予以抵充。對勞動部勞工保險局114年4月7日保職傷字第11413023860號函暨附件（本院卷一第369至385頁）之製作名義人及內容真正不爭執等語，資為抗辯。
四、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
參、本院之判斷
（壹）按勞工，指受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞基法第2條第1款、第2款、第6款定有明文。次按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之失能給付標準者，雇主得1次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞基法第59條定有明文。要派單位使用派遣勞工發生職業災害時，要派單位應與派遣事業單位連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任；前項之職業災害依勞工保險條例或其他法令規定，已由要派單位或派遣事業單位支付費用補償者，得主張抵充；要派單位及派遣事業單位因違反本法或有關安全衛生規定，致派遣勞工發生職業災害時，應連帶負損害賠償之責任；要派單位或派遣事業單位依本法規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞基法第63條之1亦有規定。而學說與實務上有認參照職業安全衛生法第2條第5款（舊法為勞工安全衛生法第2條第4項）規定係謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。準此，前開職業災害，當指上述雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害而言。然亦有實務見解與學說認所稱之職業災害，與職業安全衛生法第2條第5款所規定之災害不完全同義者；且亦有參酌勞工傷病審查準則規定而認定是否為職業災害者。從而，前開法律所稱之職業災害，自應綜合前開各相關法令為判斷準據。至雇主所負之職業災害補償責任，並不以雇主有故意或過失或其他可歸責事由存在為必要，即職業災害補償責任非在對於違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係在維護勞工及其家屬之生存權，係以生活保障為目的之照顧責任，並非損害賠償責任之性質。第按依勞動事件法第15條規定適用民事訴訟法第279條第1項規定之結果，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。查：
一、原告受僱於被告翁金卿即順番工程行，而經派遣至被告福鎮公司，並依福鎮公司指示至水上鄉之鐵皮工廠拉電線，與原告於前開就業場所之作業活動引起前開傷害等事實，為兩造所不爭，復有原告所提嘉義市政府勞資爭議調解紀錄（見本院卷一第53至55頁、原告與被告翁金卿112年2月17日至同月27日之line對話內容截圖節影本（見本院卷一第57至65頁）、嘉基醫院診斷證明書（見本院卷一第79頁）等在卷可證，自堪信為真實。是原告因遭遇前開職業災害而致系爭傷害，洵堪認定。則依前開說明，不論雇主即被告翁金卿與福鎮公司有無故意或過失行為，被告翁金卿與福鎮公司均應連帶負前開職業災害補償責任，亦可認定。至被告謝秉修則僅為福鎮公司之法定代理人，然並非原告之雇主，自毋庸負前開職業災害之補償責任，是原告請求被告謝秉修連帶補償，自無理由。
二、原告所主張職業災害補償之休養6個月期間工資損害243,000元部分：
（一）按勞工因遭遇職業災害而致疾病，在醫療中不能工作時，雇主可免發給工資，為保障受職業災害勞工之生計，勞基法第59條第2款前段規定，雇主應按勞工原領工資數額予以補償。此所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前1日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近1月工資除以30所得之金額為其1日之工資，此由該條款規定及勞基法施行細則第31條第1項規定對照觀之即明。是勞工因遭遇職業災害而致疾病，如仍繼續工作，於相當時間後始就醫而不能工作者，其原領工資，自應以其最後正常工作時間所得之1日工資為準，非得以其遭遇職業災害前所得之工資為其原領工資。而工資係包括工資、薪津（含實物）及其他任何名義之經常性給與，勞基法第2條第3款亦有規定；而前開所稱其他任何名義之經常性給與，係指勞基法施行細則第10條各款以外之給與。
（二）查兩造約定原告在事發前1日之薪資為1,250元且供餐，工作2日之薪資為2,500元，原告之工資並非計月發給，有原告所提LINE對話紀錄包含對話紀錄中之交易明細（見本院卷一第57至63頁）與勞動部勞工保險局業務嘉義辦事處訪查紀錄表（見本院卷一第67至75頁）在卷可證，是原告之原領工資應為1,250元加供餐之實物經常性給與100元合計1,350元，應可認定。次查被告對原告因系爭傷害需休養6個月不能工作之事實不爭執（見本院卷一第267頁），復有成大醫院鑑定報告書與評估報告在卷可證，亦堪信為真實。且原告係以每月30日計，則原告依前開規定請求被告翁金卿與福鎮公司連帶補償243,000元（計算式：6個月即180日×1,350元＝243,000元），自屬有據；至於逾此部分之其餘職業災害補償請求，則屬無據。
（三）然按如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，亦如前述。而原告因受系爭傷害得另依侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償勞動能力減少損害545,387元，詳如後述。則依前開規定抵充後，原告自不得再請求被告給付前開職業災害補償。
（貳）另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184條第1項前段、第2項、第185條第1項分別定有明文。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項亦有規定。再按勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任；但雇主能證明無過失者，不在此限，職業災害勞工保護法第7條亦有規定，此為前開民法侵權行為之特別規定。又要派單位及派遣事業單位因違反本法或有關安全衛生規定，致派遣勞工發生職業災害時，應連帶負損害賠償之責任，亦如前述。復按雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害。雇主對防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施。雇主對於高度在二公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之護欄、護蓋等防護設備；雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將護欄、護蓋等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施。雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台，但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限；雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網或使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施，但無其他安全替代措施者，得採取繩索作業，使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛，職業安全衛生法第5條第1項、第6條第1項第5款與職業安全衛生設施規則第224條、第225條第1、2項亦有規定。查：
一、原告受僱於被告翁金卿即順番工程行，而經派遣至被告福鎮公司，並依福鎮公司指示至水上鄉之鐵皮工廠拉電線，與原告於前開就業場所之作業活動引起前開傷害，業如前述。而被告謝秉修為被告福鎮公司之負責人，與原告作業活動之鐵皮工廠平均高度約5-6公尺，原告站在高度2.5公尺之A字梯頂端施工因重心不穩致跌落地面，而受前開傷害等事實，亦為被告所不爭，亦堪信為真實。則雇主即被告翁金卿對於原告在高度2公尺以上之處所進行作業，未架設施工架或其他方法設置工作台，亦未採取張掛安全網或使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險等法定措施，而違反前開職業安全衛生法規定，應可認定。此外雇主即被告翁金卿亦無證據可證明其無過失，則要派單位即被告福鎮公司及派遣事業單位即被告翁金卿，應依前開規定對原告連帶負損害賠償之責任；而被告謝秉修亦應依前開公司法規定與被告福鎮公司對原告負連帶賠償責任；然被告謝秉修與被告翁金卿則應對原告負不真正連帶債務之賠償責任，均可認定。而不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任。
二、按負損害賠償責任，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第213條第1項、第216條第1項分別定有明文。而民法第192條至第196條之規定，即為民法第213條第1項所稱之法律另有規定。即須先審查加害人是否符合民法第184條至第191條之3等規定，如為肯定，再進一步依民法第192條至第198條等規定，定其損害賠償範圍。然侵權行為之債，須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能請求，而此應由被害人負舉證之責任。查被告福鎮公司、翁金卿，應依前開規定對原告連帶負損害賠償之責任；被告謝秉修應依前開公司法規定與被告福鎮公司對原告負連帶賠償責任；被告謝秉修與被告翁金卿則應對原告負不真正連帶債務之賠償責任，均業如前述。則原告就被告等之前開侵權行為，而請求被告賠償之各項損害，茲分別審酌如下：
（一）系爭看護費損害180,000元：
1、按關於損害概念，通說雖採差額說，亦即損害事故發生後，所生之財產或利益減少，即為損害。而因前開學說在實際適用上或理論上發生若干難題，故另有具體損害說、規範損害概念等不同學說。然依實務見解，民法第193條第1項所稱之增加生活上之需要，係指被害人以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言；又因受傷，而由親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當於看護費之損害，命加害人賠償（最高法院88年度台上字第1827號、89年度台上字第1749號、92年度台上字第431號判決均同此見解）。
2、查原告雖主張其父母均已死亡，亦無子女及同住親屬，原告受有前開傷害而有支出看護費必要，並提出診斷證明書為證云云。然：
（1）原告所主張系爭看護費相關事實既為被告所否認，則就此有利於己之事實自應由原告負舉證之責任。原告雖提出前開診斷證明書為證，然診斷證明書並未記載原告須受看護與受看護而支出看護費之事實，自無法證明原告已支出看護費而受有看護費損害之事實。
（2）另自原告所主張原告父母均已死亡且無子女及同住親屬，顯見亦無證據可證明原告確受他人（包含家人與友人）看護之事實，顯見原告並無受看護之事實，是原告依民法第193條第1項規定請求被告賠償相當看護費之損害，自屬無據。
（二）系爭減少勞動能力607,076元部分：
1、按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。前項損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金；但須命加害人提出擔保，民法第193條定有明文。次按命加害人1次支付賠償總額，以填補被害人所受減少勞動能力之損害，應按被害人日後本可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人1次所應支付之賠償總額，始為允當。惟：
（1）民法第192條至第196條之規定，即為民法第213條第1項所稱之法律另有規定，業如前述。是民法第193條第1項規定自為民法第213至第216條之損害賠償方法及範圍之特別規定，應無疑義。然若同屬侵權行為之同一賠償項目，兩者間之適用關係如何？須適用特別規定而排除普通規定或由行使之當事人選擇或得併予主張？實務與學說通說之見解，既認民法第196條同為民法第213至第216條之特別規定，且得由當事人選擇適用；而於民法第193條第1項與民法第213第至216條之特別規定間，亦無為不同解釋之理由，自應許當事人選擇適用，合先敘明。且於當事人真意不明時，自應依民事訴訟法第199條第2項規定先行使闡明權，以明其請求之依據；尚不得因當事人所主張之名目不同即認屬不同之請求，應依闡明後之當事人真意與前開法條之涵義定義其損害之法條依據以適用法律，以免同一項目為重複之請求，被害人反受雙重或多重賠償之請求，而違反損害賠償範圍之立法目的。
（2）民法第193條第1項既為民法第213至第216條之特別規定，則適用民法第193條第1項規定時，其損害賠償之方法及範圍各為何？①損害賠償之方法：自民法第193條第2項規定可知，民法第1
93條第1項之損害係以金錢1次賠償為原則（最高法院94年度台上字第2128號、56年度台上字第1863號等判決要旨與鄭玉波、黃立、劉春堂等學者均同此見解）；然亦有學者認亦得依民法第213至第216條規定為請求者，即亦得請求回復原狀。惟基層實務見解與當事人之請求向來則直接以金錢賠償處理之。
②損害賠償之範圍：自民法第193條之規定而言，似無從自文
義、論理、歷史等解釋方法求得該損害賠償之範圍。然自得依目前學者與實務通說之見解為法理而類推適用之。而被害人得否就勞動能力之喪失或減少本身請求損害賠償，主要有所得喪失說（有認此即差額說者）與勞動能力喪失說，然依前開民法第193條第1項規定之文義觀之，應係採勞動能力喪失說，且學界通說與實務見解亦均採勞動能力喪失說（如最高法院93年度台上字第1489號等諸多判決與學者王澤鑑、劉春堂等均同此見解）。從而，身體或健康受侵害，而喪失或減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院61年度台上字第1987號判例、91年度台上字第1823號判決均採相同見解）；且就前開判決意旨觀之，當係採勞動能力喪失說，故勞動能力之喪失或減少本身即為損害，不以實際已發生者為限，即將來收益因而不能獲得者，亦得請求賠償。是勞動能力損害額之計算，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院63年度台上字第1394號判決、81年度台上字第749號判決均同此見解），是不得因被害人薪資或工作收入未減少即謂無損害（最高法院92年度台上字第439號、96年度台上字第1907號判決均同此見解）；凡此均與採差額說之結論有所差異。
（3）至實務上恆以住院或休養期間，即認加害人應賠償被害人工作損失或薪資收入損失之全額，然該見解之依據究係依民法第193條第1項或民法第213至216條等規定為依據，因未見詳細論述致無從得知。惟：
①若係依民法第193條第1項規定為據，則依前開實務與學說
通說之見解，喪失或減少勞動能力者，不能以現有之收入為準，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準；勞動能力損害額之計算，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，不能以一時一地之工作收入為準，均如前述（即無業或已退休者，符合相當情形亦可請求）。且減少勞動能力之程度與期間，兩造既有爭執，若無特別情事，自應以專家鑑定為準，且衡諸常情，設非植物人，鮮有減少勞動能力100%之情事，是縱有實務見解一概以住院或休養期間即認減少勞動能力100%，且以薪資全額計算損失，然核與前開通說見解之說明不符，自難憑採。
②若係依民法第213至第216條等規定為依據，因係採差額說
以認定被害人是否有所受損害、所失利益，則被害人是否受傷即未領得薪資而受有薪資損失（無業或已退休者即無損害）？若因得請假，然亦可領受薪資，顯無所受損害可言；至若遭雇主不當解僱，是否亦得對雇主主張終止勞動契約不合法並請求該期間之薪資？若肯定，則該被害人亦無所受損害可言，皆屬不得請求賠償之情形，亦未見實務見解詳細論述或究明。
③故依前開說明，當請求賠償之被害人真意不明時，自應依
民事訴訟法第199條第2項規定先行使闡明權，以明其請求之依據。而經本院闡明後，就此勞動能力減少損害部分原告已表示係依民法第193條規定為請求之依據。
2、原告主張被告應賠償原告系爭減少勞動能力損害等事實，業為被告所否認。則依前開說明，自應由原告就其前開所主張有利於己之事實，負舉證之責任。而原告因系爭傷害喪失或減少勞動能力之程度（即百分比）與期間各為何，尚難遽依前開傷勢即得斷定，經依原告聲請送成大醫院鑑定結果，認採用「勞保局委託辦理勞工保險失能年金給付個別化專業評估作業」，參考「美國醫學會永久障礙評估指南」及「加州永久性失能評估準則」，進行勞動能力減損評估，整體考量受傷時之職業收入、職業類別與年齡因素進行校正後之「統整個人勞動能力損失百分比」與「治療初期」經鑑定「1.第3腰椎椎體骨折、2.左側橈骨頭及舟狀骨閉鎖性骨折」之診斷與系爭事故有因果相關且具殘存症狀，已達經治療後症狀固定，再行治療無法期待其治療效果，鑑定結果顯示全人身體障害損失7%，考量診斷、全人障害等級、未來營利能力、職業類別與受傷年齡後，估算全人勞動能力減損12%，有成大醫院病情鑑定報告書、職業及環境醫學部永久性勞動能力減損評估報告在卷可證（見本院卷二第65至73頁）。故原告因系爭傷害於減損勞動能力12%，應可認定。
3、次查原告為00年00月0日出生、高中畢業，有前開診斷證明書與補發畢業證明書（見本院卷一第343頁）可證。而原告所主張自受系爭傷害至期滿65歲退休日止，尚可工作14年（見本院卷二第91頁書狀記載），亦為被告所不爭。
然因民法第193條之特別損害賠償範圍並無具體化之規定，且係採勞動能力本身喪失說，依前開說明斟酌學說與實務見解之法理為類推適用之依據，不能認目前無業或退休後概無勞動能力損害，而應以被害人之職業酌定其勞動年齡，其勞動能力損害數額，則應斟酌前開各因素加以認定。是考量目前各行業退休年齡與原告受傷時之前開工作性質、年齡及原告前開教育程度、受侵害前之身體狀況，既原告年齡所經歷之社會經驗和前開鑑定意見，堪認原告所主張其因受系爭傷害減少勞動能力期間為14年、前開期間所減少勞動能力為12%及以每月35,000元即每年420,000元計算，較為可採。是依前開說明，依霍夫曼式扣除中間利息後，原告本得請求被告賠償減少勞動能力損害545,387元【計算式：《420,000元×10.00000000=4,544,892元》×12%＝545,387元，元以下4捨5入】，是原告請求被告賠償勞動能力減少損害545,387元，自屬有據；至超過部分之其餘減少勞動能力損害請求，則屬無據。
（三）系爭慰撫金500,000元部分：
1、按不法侵害他人之身體、健康，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條著有規定。次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223號判決同此見解）。
2、查原告因受前開傷害所受痛苦之情節非輕、期間甚長，有前開診斷證明書、病情鑑定報告書等可證。次查原告之前開出生年月日、教育程度與工作性質，均如前述。又原告名下有財產4筆、財產總額為103,500元，112年度所得給付總額為23,000元；被告翁金卿名下有財產17筆，財產總額為3,835,590元，112年度所得給付總額為376,844元；被告福鎮公司名下僅汽車1輛，財產總額為0元，112年度所得給付總額為41,798元；被告謝秉修之財產所得亦在卷可憑，有稅務T-Road資訊連結作業查詢結果在卷可證（見本院卷一第283至316頁），亦堪信為真實。則本院審酌原告所受之前開傷害所受痛苦之程度與期間，及兩造前開社會身分、地位、教育程度、財產經濟狀況、工作與收入等事實，因認原告得請求被告賠償慰撫金以25萬元為適當；至逾此部分之其餘非財產上損害賠償請求，則不應准許。
（四）綜上所述，原告得依前開規定請求被告賠償減少勞動能力損害545,387元、慰撫金250,000元合計為795,387元；至原告逾此部分之其餘請求，則均屬無據。
（參）綜上所述，原告得依前開侵權行為損害賠償請求權，請求被告翁金卿、福鎮公司連帶賠償795,387元與自113年2月20日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息；或得請求被告謝秉修與福鎮公司連帶賠償795,387元與自113年2月20日起至清償日止，依週年利率5%計算之利息；如其中任一被告已履行者，其餘被告免給付義務。至原告之其餘請求，則為無理由，應予駁回。
（肆）復按依勞動事件法第15條規定適用民事訴訟法第87條第1項、第79條、第85條第2項規定之結果，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用。而不真正連帶債務部分，依實務與學說通說亦同連帶債務。本院因認本件訴訟費用，依前開規定應命由被告連帶負擔52%，餘由原告負擔。
（伍）末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1、2項著有規定。查本院就勞工即原告前開給付請求，為雇主即被告敗訴之判決部分，爰依前開說明依職權宣告假執行，並同時宣告被告得供相當之擔保金額而免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因受敗訴判決而失所附麗，應併予駁回。
（陸）本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
民事第一庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
書記官 吳明蓉