臺灣嘉義地方法院民事判決113年度訴字第529號原 告 李金洲訴訟代理人 陳國瑞律師被 告 鄭朝米
林玉珠鄭寶泰賴麗卿陳芳茹蕭淳之(侯鄭金釵之承當訴訟人)陳哲輝(李鄭金鸞之承當訴訟人)上五人共同訴訟代理人 李宗瀚律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項分別定有明文。查原告原以呂介實及邱茂森為被告，嗣於民國113年8月8日以民事追加起訴暨部份撤回暨更正狀(見本院卷一第89頁)撤回對呂介實及邱茂森之起訴，另追加陳芳茹為被告及追加聲明為：被告陳芳茹應將坐落嘉義番路鄉新內甕段188地號土地(下稱系爭土地)於100年8月24日以嘉竹地字第032640號所為之擔保債權總金額新臺幣(下同)5,000萬元之抵押權(下稱32640號抵押權)抵押權登記予以塗銷，經核原告追加被告陳芳茹係基於塗銷與85年12月26日以嘉竹地字第007476號所為之擔保債權總金額5,000萬元之抵押權(下稱7476號抵押權)實質上同一之抵押權，其請求之基礎事實同一，於法並無不合，應予准許。另原告撤回對呂介實及邱茂森之訴，均與上開規定相符，亦應予准許。
二、次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。經查：原告原起訴李鄭金鸞及侯鄭金釵為被告，嗣經李鄭金鸞及侯鄭金釵將7476號抵押權及其擔保債權分別移轉給陳哲輝及蕭淳之且於113年12月17日辦理移轉登記完畢，並經本院依民事訴訟法第254條第2項後段裁定由陳哲輝及蕭淳之承當訴訟(見本院卷一第357頁至第358頁)，李鄭金鸞及侯鄭金釵則脫離本件訴訟。
三、另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
經查：原告起訴之聲明第二項原為：被告李鄭金鸞應將系爭土地之7476號抵押權登記予以塗銷；第三項原為：被告侯鄭金釵應將系爭土地之7476號抵押權登記予以塗銷。嗣於114年10月8日言詞辯論程序更正聲明第二項為：被告陳哲輝應將系爭土地於113年12月17日以嘉竹地字第051840號所為之擔保債權總金額5,000萬元抵押權(下稱51840號抵押權)登記予以塗銷；第三項為：被告蕭淳之應將系爭土地於113 年12月17日以嘉竹地字第051850號所為之擔保債權總金額5,000萬元抵押權(下稱51850號抵押權)登記予以塗銷。原告更正訴之聲明僅因陳哲輝及蕭淳之承當訴訟後更正事實上或法律上之陳述，非屬訴之變更追加。
四、被告鄭朝米、林玉珠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)原告於96年7月24日以買賣為原因，自訴外人即前地主鍾魏玉處取得系爭土地(重測前為內甕段634-188地號)，系爭土地於85年12月26日設定7476號抵押權登記予被告鄭朝米、林玉珠、鄭寶泰、賴麗卿、訴外人李鄭金鸞、訴外人侯鄭金釵，被告陳芳茹100年8月24日因讓與取得7476號抵押權及擔保債權並以32640號抵押權為登記，被告陳哲輝自訴外人李鄭金鸞受讓7476號抵押權及擔保債權，並以51840號抵押權為登記及被告蕭淳之自訴外人侯鄭金釵受讓7476號抵押權及擔保債權並以51850號抵押權為登記。而7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權約定之存續期間雖均記載為不定期限，債權清償日期均為不定期限，但按普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之性質，是上開抵押權為普通抵押權堪以認定。又7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權所擔保債權因屬未定期限之消費借貸債權，得隨時清償，故自85年設定至今已超過15年消滅時效及因5年之除斥期間經過不實行而消滅。
(二)另依被告等所提出訴外人鍾魏玉與訴外人雄邦建設股份有限公司(下稱雄邦公司)與訴外人廖美玲關於系爭土地之買賣契約書(下稱系爭契約)，其中第十三條其他特約事項載明「…土地法之限制而無法登記過戶，雙方同意以共同債權設定新台幣伍仟萬元正之抵押權…擔保設定後不得行使任何處分行為（包括移轉設定等）其效力及於所有權人之繼承人，違反以上約定事項時，賣方須賠償新台幣伍佰萬元正作為損害賠償金。」以上可證，系爭土地日後若出售須賠償500萬元，因此抵押權設定時債權尚未發生，而係於日後處分始發生債權，因此於設定時既尚未有債權存在，已違反抵押權從屬性而無效，且除訴外人廖美玲有約定500萬元債權外，其餘被告之債權均未特定。另7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權之目的係用以擔保系爭土地不得出售，惟普通抵押權既無擔保使用土地之功能，自不得以擔保系爭土地使用為由，主張具有從屬性。再系爭契約是存於訴外人鍾魏玉、雄邦公司與訴外人廖美玲，訴外人廖美玲設定之7476號抵押權及擔保債權並無讓與給被告，故訴外人廖美玲之系爭契約基於債之相對性，效力並不及於原告，且7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權均未將系爭契約登記於系爭土地之土地登記謄本之其他登記事項上，無法生拘束原告之效力。另被告陳芳茹雖有於114年9月30日寄發存證信函與訴外人鍾魏玉並於114年10月7日寄達，惟存證信函內容僅提及7476號抵押權所擔保債權總金額5,000萬元及債權額比例讓與，全未提及讓與債權內容，已難認定被告陳芳茹所受讓之債權內容有無包含500萬元的損害賠償，及被告陳哲輝、被告蕭淳之雖受讓李鄭金鸞及侯鄭金釵之抵押權，但並無通知訴外人鍾魏玉，均不得行使抵押權。
(三)7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權設定登記之存在，對於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，原告自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告等塗銷系爭土地上之7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權設定登記。
(四)並聲明：
1、被告鄭寶泰應將系爭土地之7476號抵押權登記予以塗銷。
2、被告陳哲輝應將系爭土地之51840號抵押權登記予以塗銷。
3、被告蕭淳之應將系爭土地之51850號抵押權登記予以塗銷。
4、被告陳芳茹應將系爭土地之32640號抵押權登記予以塗銷。
5、被告鄭朝米應將系爭土地之7476號抵押權登記予以塗銷。
6、被告賴麗卿應將系爭土地之7476號抵押權登記予以塗銷。
7、被告林玉珠應將系爭土地之7476號抵押權登記予以塗銷。
8、訴訟費用由被告等共同負擔。
二、被告賴麗卿、鄭寶泰、陳芳茹、蕭淳之及陳哲輝(下合稱賴麗卿等5人)則以：
(一)訴外人雄邦公司出售之大千山水社區建案，是包含有庭院之建案，而基地為系爭土地及嘉義縣○路鄉○○○段000地號土地，訴外人雄邦公司出售建案時未告知庭院係坐落於系爭土地上及系爭土地為農地無法分割，嗣遭住戶發現後，訴外人雄邦公司遂設定7476號抵押權予住戶，使住戶可以永久使用系爭土地。抵押權人的權利範圍，是根據每一戶占用系爭土地比例，而非有金錢借貸關係而設定抵押權。訴外人即雄邦公司之負責人尤川宗等因將系爭土地冒充建地出售，經本院以87年度易字第989號刑事判決認定構成詐欺犯罪，並經臺灣高等法院臺南分院以88年度上易字第555號刑事判決上訴駁回確定。又32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權及擔保債權係被告陳芳茹、陳哲輝及蕭淳之分係自訴外人即原系爭土地抵押權人黃國華、李鄭金鸞、侯鄭金釵受讓而來，並已將債權讓與通知訴外人鍾魏玉。
(二)另自本院87年度易字第989號刑事判決內容及系爭契約可知7476號抵押權所擔保者實係「房屋所有權人得永久使用屬其庭院、但未過戶至其名下之農地之永久使用權」、以及「農地所有權人於7476號抵押權設定後不得為任何處分行為；於農地所有權人違反前揭義務者，房屋所有權人對農地所有權人之500萬元損害賠償或違約金債權」。另依訴外人廖美玲提供之「7476號抵押權之抵押權設定契約書」，其上記載「本抵押設定，為雙方買賣價金之擔保，一切買賣權利義務，均悉依據律師見證之買賣契約之約定」，且參以系爭契約亦載明：「律師見證人：律師蕭世芳」，可證前開抵押權設定契約書所稱「律師見證之買賣契約」即為系爭契約，故系爭契約確為7476號抵押權設定時所一併檢附之文件，故被告等人雖無簽立系爭契約，但因系爭契約作為7476號抵押權設定附件，屬訴外人鍾魏玉與被告等人有相同約定。原告係於96年7月24日取得系爭土地之所有權，亦即訴外人即原系爭土地所有權人鍾魏玉於96年7月24日違背「應將系爭土地供被告等房屋所有權人永久使用」、「於7476號抵押權設定後不得為任何處分行為」之義務，並非不定期限之消費借貸債權，故7476號抵押權所擔保債權之請求權消滅時效應自96年7月24日起算，故7476號抵押權除斥期間應至116年7月23日方屆滿，原告主張7476號抵押權罹於除斥期間而消滅云云，並無理由。
(三)原告於民事起訴狀、民事追加起訴暨部份撤回暨更正狀均未爭執7476號抵押權擔保之債權不存在，反主張「抵押權擔保之債權罹於消滅時效、且被告等人未於消滅時效完成後5年内實行抵押權，故7476號抵押權消滅」，然對於某債權之請求權為時效抗辯之前提係承認該債權之存在，故原告實已就7476號抵押權擔保債權存在乙事為自認。
(四)另關於最高法院放寬抵押權成立從屬性要件，只要在實行抵押權時，擔保的債權存在即可，參最高法院108年度台上字第2668號判決、111年度台上字第37號判決、臺灣高等法院111年度第五次民事座談會會議結論亦同此見解，而被告等於實行抵押權前，於96年7月24日原告取得系爭土地之所有權時，被告等即對於訴外人鍾魏玉有損害賠償債權存在，符合成立上從屬性之要件。
(五)另被告雖查無相關實務見解禁止以「永久使用權」作為普通抵押權擔保債權之案例，然依前大法官謝在全教授之見解，「借貸債權得為抵押權所擔保之債權，固無問題，惟因借貸契約無論是使用借貸或消費借貸，乃要物契約，以物之交付始生效力」；鄭冠宇教授亦認為：「不以金錢債權為限：凡得易為金錢債權之財產權標的均得為普通抵押權擔保之對象，故以物之交付或勞務的提供為標的之債權，若其不履行時，可轉變為損害賠償之金錢債權者，均可為普通抵押權之擔保債權…。」準此，7476號抵押權既擔保「大千山水」建案之建物所有權人於建物存續期間内永久使用系爭農地之權利，其性質應近似於建物所有權人對原土地所有權人鐘魏玉之使用借貸債權，依據上述說明，7476號抵押權之設定仍屬合法有效。雖然以設定地上權等用益物權予建物所有權人之方式為較常見之作法，且對於建物所有人而言保障強度更強，但不能因為比較少見、或是以7476號抵押權擔保建物所有人就土地使用權之保障程度不若用益物權，就說以設定7476號抵押權方式擔保建物所有人就系爭土地之使用權係違法無效。
(六)另根據常情，原告既然在買系爭土地前就有看到系爭土地上設定這麼多的抵押權，原告應該會有向原地主瞭解7476號抵押權設定之原因，並且以低於市場行情的價格向原地主購買，且原告與尤川宗之親姐妹即訴外人尤淑芬更分別擔任「金洲」營造股份有限公司之董事長及監察人，故原告非善意第三人，係與訴外人鍾魏玉共同侵害被告等權利，有違誠信原則。
(七)並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
三、被告鄭朝米、林玉珠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
(一)原告主張於96年7月24日以買賣為原因取得系爭土地，系爭土地於85年12月26日設定7476號抵押權登記、100年8月24日被告陳芳茹因讓與取得7476號抵押權及擔保債權，而以32640號抵押權登記及被告陳哲輝自訴外人李鄭金鸞受讓7476號抵押權及擔保債權，並以51840號抵押權為登記及被告蕭淳之自訴外人侯鄭金釵受讓7476號抵押權及擔保債權，並以51850號抵押權為登記。7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權約定之存續期間為不定期限，債權清償日期為不定期限，性質為普通抵押權，而抵押權設定之目的是要擔保系爭土地能夠永久使用等情，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本、第三類謄本、使用分區證明書為證(見本院卷一第15頁、第17頁至第27頁、第101頁至第107頁、第207頁)，並有訴外人侯鄭金釵讓予蕭淳之7476號抵押權之債權讓與證明書暨土地抵押權移轉契約書、訴外人李鄭金鑾讓予陳哲輝7476號抵押權之債權讓與證明書暨土地抵押權移轉契約書、系爭土地第一類謄本、他項權利證明書及嘉義縣竹崎地政事務所113年9月5日嘉竹地登字第1130004934號函暨32640號抵押權設定資料可佐(見本院卷一第319頁至第337頁、第171頁至第188頁)，且為被告賴麗卿等5人所不爭執(見本院卷一第395頁至第396頁)且被告鄭朝米及林玉珠未於言詞辯論期日到場或提出書狀加以爭執，本院依原告所提前開證據為調查之結果，核與原告所述相符，堪信為真實。
(二)被告賴麗卿等5人抗辯7476號抵押權設定之目的除是要擔保系爭土地能夠永久使用外，並有設定如系爭土地移轉時要對買受人各負500萬元的損害賠償義務等情，及原告對於「原告就7476號抵押權擔保債權存在目的為擔保系爭土地能夠永久使用及原告前手違背義務，並有設定要對買受人負各500萬元的損害賠償義務」不爭執(見本院卷一第395頁)，是原告於言詞辯論時自認，依民事訴訟法第279條第1項規定，被告等就此事實無庸舉證。另原告雖稱就此部分真意是指對於「訴外人廖美玲」並非針對全部被告的表述(見本院卷二第78頁)，惟上開不爭執事項之文義甚為明確，難以認定原告當時之真意係僅針對訴外人廖美玲表述，況原告亦稱：原先以為各被告與訴外人鍾魏玉均有成立系爭契約，但後來發現僅廖美玲與鍾魏玉有成立契約，故對於其他被告仍有爭執等語(見本院卷二第78頁)，可見對於上開不爭執部分確係針對所有被告而非僅指訴外人廖美玲，故原告此部分主張不可採信。
(三)惟原告復又認上開自認之內容與事實不符，而主張撤銷。依民事訴訟法第279條第3項規定：「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」。查：
1、被告賴麗卿等5人並不同意撤銷自認。另證人李明峻於本院證稱：系爭契約是我跟尤川宗、鍾魏玉在律師見證下簽立，我當初買大千山水3之11號要完工過戶時，尤川宗跟我說前面庭院不能過戶，因為當時農民才能買農地，也沒辦法分割，我本來不想買，後來是尤川宗找我協商，因鍾魏玉是自己人所以會保障我們永久使用之權利，到時候法令如果變動，可以分割農地的話，他會把農地分割給我們，所以我要求與系爭土地有關之全體住戶都要設定抵押權，按照地基面積配置圖共同設定抵押權5,000萬元。鍾魏玉不能移轉、設定該土地，且及於他的繼受人，且將來法律變更要分割移轉給我們，如果不能分割給我們前要永久給我們使用。最後我怕他移轉或設定，所以要求如果違反契約，要每戶各賠500萬元等語(見本院卷二第20頁至第21頁)，由此可證，500萬元之損害賠償非訴外人廖美玲獨有之事實。
2、再被告賴麗卿等5人所提出之7476號抵押權設定契約書影本(見本院卷二第67頁至第70頁)，原告雖否認其形式上真正性，經本院向嘉義縣竹崎地政事務所調取7476號抵押權設定資料，業經該所於113年9月5日以嘉竹地登字第1130004934號函回覆因已逾15年保存期限銷毀在案(見本院卷一第171頁)，是本院自無從核對被告所提出7476號抵押權設定契約書影本與原本是否相符。然證人即訴外人廖美玲配偶李明峻於本院證稱：我有看過本院卷二第67頁至第70頁之7476號抵押權設定契約書，是在系爭土地之前有跟溪口農會設定抵押權塗銷完之後，當時系爭土地沒有辦法分割移轉，我當初就不想買，結果建設公司又找人出來跟我協商，說合意設定共同抵押權保障我們的權利，我要求要全部的住戶都要出來共同設定，因為是不能分割的，怎能我一個人做設定，建設公司也有答應，我才繼續買賣。85年年底，由建設公司的人拿7476號抵押權設定契約書到我診所去，我雖然印象很模糊，但這個共同抵押的5,000萬元不定期及住戶名稱，跟建商跟我簽立系爭契約內容一模一樣。當天是我蓋廖美玲的印章，至於騎縫的部分我沒有印象了等語(見本院卷二第133頁至第134頁)，已可證訴外人廖美玲為7476號抵押權設定契約書製作人之一及7476號抵押權設定契約書影本內容與原本相符。再本院審酌被告等人所提出之7476號抵押權設定契約書影本上蓋有嘉義縣竹崎地政事務所85年12月23日嘉竹地字第7476號之圓戳收件章，其上所記載擔保權利總金額5,000萬元、債務清償日期不定期、利息、遲延利息、違約金均劃除、權利存續期限不定期、債權人依序為鄭寶泰、曾銘慶、劉國良、陳定陽、尤茂男、李鄭金鸞、侯鄭金釵、賴坤良、黃國華、吳世論、呂介實、廖美玲、黃旭志、鄭朝米、賴麗卿、邱茂森、林玉珠、債務人為鍾魏玉及債權比例之記載等情，均與上開系爭土地第一類謄本之他項權利部登記次序及內容相符，況參以上開債權人多達17位，亦不可能每一位債權人都持有7476號抵押權設定契約書原本，難認7476號抵押權設定契約書影本為被告賴麗卿等5人臨訟所偽造，並綜合上述證人李明峻之證詞，堪認7476號抵押權設定契約書影本與原本相符，形式上為真正。復參以7476號抵押權設定契約書與另紙影本摺頁處均蓋有「鄭寶泰、曾銘慶、劉國良、陳定陽、尤茂男、李鄭金鸞、侯鄭金釵、賴坤良、黃國華、吳世論、呂介實、廖美玲、黃旭志、鄭朝米」之騎縫章，並未蓋有「賴麗卿、邱茂森、林玉珠」之騎縫章，文書特徵一致，益證另紙影本(見本院卷二第69頁)確係7476號抵押權設定契約書內容之一。再佐以7476號抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項第3.「本契約所載債權人債權範圍詳如附圖所示(實際位置以地政測量為準)」，而本院卷二第70頁之附圖所示債權人姓名、各債權人土地面積與本院卷二第67頁系爭土地抵押權設定契約書、本院卷二第69頁之另紙內容相符，亦可認本院卷二第70頁之附圖即是7476號抵押權設定契約書聲請登記以外之約定事項第3.的附圖，均附此敘明。
3、是以，7476號抵押權設定契約書影本形式既為真正，而其中聲請登記以外之約定事項2.既有記載「本抵押設定為雙方買賣價金之擔保，一切買賣權利義務，均悉依據律師見證之買賣契約之約定」等語，可認對於7476號抵押權設定時被告賴麗卿、鄭寶泰、及被告陳芳茹、蕭淳之及陳哲輝之前手與訴外人鍾魏玉間所設定之7476號抵押權確存有律師所見證之買賣契約之約定，而非無成立任何契約，是並無法證明原告所辯僅訴外人廖美玲有與訴外人鍾魏玉有約定500萬元損害賠償約定為事實，是原告主張得依民事訴訟法第279條第3項規定撤銷自認並無理由。
(四)7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權所擔保之債權僅為「訴外人鍾魏玉於7476號抵押權設定後不得行使任何處分行為(包括移轉設定等)，違反以上約定事項訴外人鍾魏玉需負各500萬元的損害賠償義務」，不含「系爭土地能夠永久使用」，且並無欠缺從屬性而無效之情形：
1、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。其成立從屬性固不以抵押權成立時即有所擔保債權存在為必要，僅須實行抵押權時，有所擔保債權存在為已足。然基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定。倘債權特定僅債權額不確定者，仍得設定普通抵押權擔保之。又普通抵押權固得擔保將來債權，仍應限於特定債權。而債權之種類、金額及債務人，乃為特定債權之最基本要素，此亦構成普通抵押權之內容，可據為判斷是否該當普通抵押權擔保標的之特定債權（最高法院109年度台上字第2615號民事判決參照）。次按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利」（最高法院72年度台上字第2432號民事裁判意旨參照），是抵押權人及抵押債務人為何人，所擔保之債權為何種債權，均應以設定之內容為準；又普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任(最高法院98年度台上字第1219號民事判決參照)。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權並無擔保之債權存在，而提起塗銷抵押權登記之訴，惟被告等人所否認，並以前詞置辯，則依前述說明，7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權有擔保債權存在之事實，自應由被告負舉證責任。
2、查7476號抵押權設定目的既為擔保系爭土地能夠永久使用及原告前手違背義務，並有設定要對買受人負各500萬元的損害賠償義務等情，業如上述。又32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權及其等擔保債權係均自其等前手處受讓7476號抵押權及擔保債權而為設定等節，亦如上述，是設定目的自與7476號抵押權設定目的相同。故7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權所擔保之債權為訴外人鍾魏玉於7476號抵押權設定後不得行使任何處分行為(包括移轉設定等)，違反以上約定事項訴外人鍾魏玉需負各500萬元的損害賠償義務。
3、至原告主張被告陳芳茹未受讓500萬元之損害賠償、蕭淳之及陳哲輝有未將債權讓與通知予訴外人鍾魏玉而不得行使抵押權等語，然自本院函調之32640號抵押權登記申請書觀之(見本院卷一第171頁至第188頁)，被告陳芳茹係從訴外人黃國華處受讓7476號抵押權，其於移轉或變更之內容有記載債權額為68/1575，此與7476號抵押權設定契約書內容之另紙影本內容顯示比例相符(見本院卷二第69頁)，已可認被告陳芳茹已自訴外人黃國華處受讓7476號抵押權之全部擔保債權。另被告陳芳茹、蕭淳之及陳哲輝亦於114年11月20日以存證信函告知訴外人鍾魏玉已受讓上開500萬之損害賠償債權，訴外人鍾魏玉並於同年11月24日收受(見本院卷二第217頁至第223頁)，並無原告主張之未合法將債權讓與之情形通知訴外人鍾魏玉之情形，況有無將債權讓與通知訴外人鍾魏玉僅係影響是否可以實行抵押權，而並非會使抵押權消滅，是原告此部分主張並無理由。
4、至被告等人抗辯7476號抵押權亦有擔保系爭土地永久使用權之效力，該永久使用權為類似使用借貸之債權，並援引學者謝在全之學說為證(見本院卷一第281頁)，惟使用借貸關係固屬抵押權所得擔保之債權之一，然7476號抵押權設定目的既係為擔保系爭土地能夠為被告等人永久使用，是否可逕認此目的屬使用借貸之債權性質即屬有疑，亦有可能係著重使用權之用益物權性質。再參以7476號抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項2.本抵押設定為雙方買賣價金之擔保等語(見本院卷二第67頁)，亦未見有使用借貸關係之相關用語，是尚難認此部分債權存在且特定，故並非為7476號抵押權所擔保之債權。
5、另原告主張就「訴外人鍾魏玉於7476號抵押權設定後不得行使任何處分行為(包括移轉設定等)，違反以上約定事項訴外人鍾魏玉需負各500萬元的損害賠償義務」係原告於96年7月24日取得系爭土地，被告等人始對於訴外人鍾魏玉各有500萬元之損害賠償債權存在，故於7476號抵押權設定之85年間並無擔保之債權存在而違反抵押權成立之從屬性而為無效等語，惟依上開見解，7476號抵押權為普通抵押權得擔保將來債權，且此將來債權之種類為損害賠償之債、金額為每人500萬元及債務人為訴外人鍾魏玉，為特定之債權，且抵押權實行前之96年7月24日原告取得系爭土地時債權已確定發生，是並無違反成立時從屬性要件，故原告此部分主張不可採信。
(五)至原告主張7476號抵押權未將系爭契約登記於系爭土地之土地登記謄本之其他登記事項上，無法生拘束原告之效力等語。然抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，非不得於抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，亦得視為抵押權效力所及(最高法院98年台上字第1594號判決要旨參照)。是依上開見解，縱系爭土地之第一類謄本中其他登記事項雖為空白，僅需7476號抵押權設定契約書有記載，亦可作為抵押權效力所及，而對於系爭土地受讓人即原告亦生效力。而自7476號抵押權設定契約書中聲請登記以外之約定事項2.既有記載「本抵押設定為雙方買賣價金之擔保，一切買賣權利義務，均悉依據律師見證之買賣契約之約定」等語，另參以訴外人即7476號抵押權共同設定人廖美玲有與訴外人鍾魏玉簽立系爭契約，系爭契約即由律師蕭世芳所見證，且訴外人廖美玲既有於系爭契約中與訴外人鍾魏玉約定500萬元之損害賠償等情，訴外人廖美玲既為7476號抵押權設定契約書之製作人之一，且據證人李明峻於本院證稱：只有簽立系爭契約及本院卷二第83頁至第86頁格式的買賣契約等語(見本院卷二第136頁)，可認約定事項2.中所謂買賣契約即系爭契約，且約定事項2.既言明一切買賣權利義務，均悉依照系爭契約之約定，故500萬元之損害賠償約定亦在7476號抵押權所擔保範圍中，原告此部分主張並無理由。
(六)被告等人之500萬元之損害賠償債權已罹於消滅時效，但7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權尚未逾除斥期間：
1、按請求權因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。而所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關(最高法院101年度台上字第42號判決意旨參照)。另債務不履行損害賠償請求權之時效，民法既未特別規定，依前開規定其時效應為15年。又抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。
2、查7476號抵押權所擔保者為被告等各500萬元之損害賠償債權，業已認定如前，且此損害賠償債權既係買賣契約而生應屬債務不履行之損害賠償，依上開規定，其請求權消滅時效應以15年計算。又被告等人係自原告於96年7月24日取得系爭土地而使停止條件即訴外人鍾魏玉於7476號抵押權設定後不得行使任何處分行為(包括移轉設定等)生效，而屬客觀上可行使，則依前揭說明，原告上開請求權之消滅時效，自96年7月24日起算，並遲於111年7月24日請求權時效完成。而7476號抵押權若逾116年7月24日前未實行抵押權則會因除斥期間屆至而歸於消滅。
3、至原告主張7476號抵押權之請求權時效應自設定即85年12月26日起算15年加計5年除斥期間，7476號抵押權已於105年12月26日消滅等語，惟7476號抵押權所擔保之債權並非屬未定清償期之消費借貸債權，故於設定時尚未處於可行使狀態，故消滅時效及除斥期間自無從起算，原告此部分主張並無理由。
4、另32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權均係自前手處受讓7476號抵押權而來，業如上述，故所擔保之債權、時效及除斥期間之規定亦均與7476號抵押權同，是所擔保之債務不履行之損害賠償債權，遲於111年7月24日請求權時效完成，而抵押權若逾116年7月24日前未實行抵押權則會因除斥期間屆至而歸於消滅。
五、綜上所述，原告主張7476號抵押權、32640號抵押權、51840號抵押權、51850號抵押權無擔保債權存在及抵押權罹於除斥期間，並不可採。從而，原告訴請被告鄭寶泰應將系爭土地之7476號抵押權登記予以塗銷；被告陳哲輝應將系爭土地之51840號抵押權登記予以塗銷；被告蕭淳之應將系爭土地之51850號抵押權登記予以塗銷；被告陳芳茹應將系爭土地之32640號抵押權登記予以塗銷；被告鄭朝米應將系爭土地之7476號抵押權登記予以塗銷；被告賴麗卿應將系爭土地之7476號抵押權登記予以塗銷；被告林玉珠應將系爭土地之7476號抵押權登記予以塗銷均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及所提出證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。另被告等人雖聲請本院依職權就原告為當事人訊問及聲請傳喚證人尤川宗及證人鍾添豐，惟就證人尤川宗及鍾添豐部分業經傳喚未到庭及本院審酌此部分聲請僅係證明原告取得系爭土地之金流與本件待證事實較無關聯，故不依職權為當事人訊問，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 謝其達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須依對造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9 條規定，一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 李彥廷