臺灣嘉義地方法院民事判決113年度訴字第724號原 告 方梓維訴訟代理人 鐘育儒律師
蕭浚安律師被 告 黃淑如訴訟代理人 陳偉仁律師
陳明律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國115年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時主張被告未依債之本旨提供具備結構安全之租賃物，致其受有損害，原依民法第227、216條規定，聲明請求被告：㈠被告應給付原告新臺幣(下同)0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息；㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行（本院卷第7頁）。嗣於民國114年12月9日以民事準二狀，認被告自113年8月21日起至114年11月7日止未提出適於原告營業狀態之租賃物，係給付不能，變更請求權基礎為依民法第226條、第216規定請求被告應賠償店面頂讓金損失412,500元、裝潢成本損失953,333元、營業損失1,847,040元，另再依系爭租賃契約第8條第3項、民法第179條規定，請求被告返還已給付租金169,000元，合計3,381,873元（本院卷第285至293頁）。並於115年2月5日以民事訴之聲明變更暨聲請調查證據狀，將聲明更正為：㈠被告應給付原告3,381,873元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息；㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行（本院卷第403至405頁）。被告雖不同意被告前開變更及追加，然原告前開追加請求權基礎及變更聲明之基礎事實同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸前揭規定，應予准許
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：㈠被告為門牌號碼嘉義市○○路000號房地(下稱系爭房屋)之所有
權人，被告前將系爭房屋一樓出租給訴外人黃柏誠作為餐廳營業使用，嗣黃柏誠要結束營業，遂將店內設備頂讓給原告(店面頂讓合約書，本院卷第13頁)，為此被告之弟弟即訴外人黃昌偉於113年5月12日受被告委託與原告就系爭房屋另成立房屋租賃契約(下稱系爭租賃契約，本院卷第15至55頁)，雙方並在系爭租賃契約23條約定非經被告同意，原告不得使用系爭房屋二樓。
㈡兩造簽定系爭租賃契約後，原告馬上進行裝潢工程，更耗鉅
資增設「嘉哩餐酒館」之設備，並於113年7月23日順利開幕經營(嘉哩餐酒館網路截圖，本院卷第57頁)。嗣於同年7月25日凱米颱風來襲為嘉義市帶來雨量，系爭房屋外樑柱層板開始裂解(照片，本院卷第59頁)，屋內天花板梁柱開始滲漏水，漏水蔓延至一樓地板與原告之營業設備(光碟，本院卷後附證物袋)，原告遂緊急徵得被告之代理人黃昌偉同意進入系爭房屋二樓查看，發現二樓地板遭白蟻侵蝕出現巨大凹洞，房屋呈現隨時崩塌情況(照片4張，本院卷第91至94頁)，此有113年8月1日游琍慈公證人到系爭房屋進行體驗公證，出具之113年嘉院民公慈字第00226號公證書(本院卷第63至89頁)可稽。
㈢因系爭房屋有前開瑕疵，原告遂要求被告修繕，被告僅派一
名身分不詳之人到場勘查，但並未表示要進行維修，後續也無任何積極修繕行為，原告遂於113年7月30以律師函催告被告進行修繕，該函於113年8月12日送達被告(原證8，本院卷第95至97頁)，惟迄今仍未獲被告置理，因系爭房屋呈現隨時崩塌情況無法營業，原告無端蒙受鉅額損失。
㈣系爭房屋於113年8月21日至114年11月7日無法營業之理由如下：
⒈鑑定報告已載明「一樓騎樓西側牆面為木製裝潢，因未做好
防護工程，故損壞嚴重，研判須立即性修復」(鑑定報告第6頁)」、「本案建物一樓騎樓西側牆面（吧檯後面）」為木製裝潢，已毀損嚴重，原則上大雨或強風會影響使用之安全，故建議應儘快安排相關修復之工作」（鑑定報告第12頁），故系爭房屋因一樓西側牆面之損壞已達須立即性修復之程度，尚未修復之前，系爭租賃物自屬於無法營業之狀態；系爭房屋一樓西側牆面之損壞於113年7月25日已存在，有原證四照片、原證六113年8月8日公證書附件一「承租右側牆面」（本院卷第59頁）、「從另一側拍攝」、「放大」等照片（本院卷第70至71頁）可稽；原告於113年7月30日發送律師函通知被告修繕，並請被告於文到10日內將系爭房屋修復至得正常使用之程度，前述催告於113年8月12日送達被告，惟被告置之不理，系爭房屋因一樓西側牆面損壞而陷於無法營業之狀態，因被告遲未修復而持續發生；114年6月6日鑑定會勘紀錄表載明「1F西側騎樓已經損壞，應儘快維修」（鑑定報告附件四），被告抗辯一樓西側牆面於114年10月9日完成修復，應由被告負舉證責任，否則依被證3所示至多僅能證明一樓西側牆面於114年11月13日修繕完畢，而系爭租賃租約已於114年11月7日終止；一樓西側牆面損壞是外牆損壞，而非內部裝潢之瑕疵，應由被告負責修繕，而被告遲至114年11月13日完成修繕，且倘如被告稱本項損壞是內部裝潢瑕疵，被告又何須將其修繕完成。
⒉鑑定報告載明「二樓地坪有一根木頭支撐樑（第三層）因腐
蝕有脫落之狀況…依現況損壞之情形研判因為有格子樑支撐，故無立即塌陷之危險，短期三個月內仍可營業，長期營業並不妥（是否還有蟲蛀、其他腐蝕點或其他損害點待驗證）」（鑑定報告第6至7頁），故系爭房屋因二樓地坪有一根木頭支撐樑因腐蝕有脫落之狀況，已達短期3個月內仍可營業，惟長期營業不妥之程度，尚未修復前，自屬於無法營業之狀態，且迄今仍未修復。⒊系爭房屋有一樓西側牆面、二樓地坪木頭支撐樑腐蝕脫落之
損壞，原告依系爭租賃契約第17條第1項第1款款「租賃期間有下列情形之一，致難以繼續居住者，承租人得提前終止租約，出租人不得要求任何賠償：(一)租賃住宅未合於所約定居住使用，並有修繕之必要，經承租人定相當期限催告，仍不於期限內修繕」，於114年10月8日以存證信函為終止租約之先期通知，兩造租約已於114年11月7日終止。自同年8月21日起至114年11月7日止則因被告遲未修復系爭租賃物，而屬給付不能，被告應依債務不履行之規定賠償原告無法營業之損失。
㈣綜前所述，原告請求被告賠償如下損害：
⒈店面頂讓金損失412,500元：原告頂讓系爭房屋之店面，支出
頂讓金450,000元，原預期可在系爭租賃契約租期即113年5月20日起至116年5月19日止(共36個月)逐月自營業收益中攤銷回收成本，然系爭房屋僅能供原告短期營業3個月，餘33個月均因可歸責被告事由無法長期供營業使用，則原告受有無法收回店面頂讓金成本之損害共412,500元(計算式：450,000元×33/36)。
⒉裝潢成本損失95,333元：原告在系爭房屋施作裝潢，期待在
前開租期內能供營業使用收益，然被告拒不修繕系爭房屋之瑕疵，導致該屋無法長期供原告營業使用，原告支出之裝潢即須打除，其裝潢成本成為無益費用，依臺灣高等法院91年度上字第189號判決意旨，被告應賠償原告依比例折算未攤銷部分之損害。系爭租賃契約之租期為113年5月20日起至116年5月19日止共36個月，惟僅能供短期營業3個月，餘33個月均可歸責被告遲未修繕致無法供給長期營業使用，而受有損害，則原告支出裝潢費未攤銷部分為953,333元(計算式：
1,040,000元×33/36)。
⒊營業損失1,847,040元：系爭房屋自113年8月21日起至114年1
1月7日止無法營業使用，故原租約存續期間享有使用系爭房屋營業之預期利益，因被告未履行保持系爭房屋合於約定使用收益狀態之給付義務，導致原告無法長期營業，受有前開期間共444天營業損失。復參原告於113年7月23、24日之營業額分別為31,463元、33,758元(結帳條，本院卷第103頁)，以平均每日32,000元計算原告每月營業額損失共960,000元(計算式：32,000元×30日=960,000元)，再參酌112年度營利事業各業擴大書審純益率、所得額及同業利潤標準「餐廳類別」之淨利率為13%(112年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，本院卷第105至139頁)，則原告所受營業損失為1,847,040元(計算式：32,000元×444日×13%=1,847,040元)。
⒋退還租金169,000元：原告自113年5月20日起至114年8月20日
止，於每月20日定期轉帳繳付租金13,000元，共繳付16期租金，然系爭租賃物僅3個月可供營業，則依系爭租約第8條第3項、民法第179條規定，請求返還無法使用收益系爭房屋期間(即113年8月21日起至114年11月7日止)所受領之13期租金即169,000元(計算式：13,000元×13期=169,000元)應返還原告。
⒌綜上，被告應給付原告共3,381,873元(計算式：店面頂讓金
損失412,500元+裝潢成本損失953,333元+營業損失1,847,040元+返還租金169,000元)。
㈤原告承租後，僅對系爭房屋內部進行裝潢，未對於一樓西側
牆面進行任何施工，原告進行原證13（本院卷第295頁）之翻修工程時有通知被告，被告亦有告知不得影響、變更系爭房屋之結構，又系爭租賃契約自113年5月20日開始，而翻修工程自113年6月開始，因此被告免除原告第一個月之租金，原告自113年6月20日開始支付租金，原告裝潢時將原抽油煙機拆除，排煙管亦一併拆除，該位置改為吧檯區，留存之孔洞僅用防水蓋簡單蓋住，沒有對西側牆面結構進行施工；一樓西側牆面為系爭房屋之外牆構造物，而非原告自行裝潢所生，原告既已交由具有裝潢專業之證人顏郁祥進行裝潢施工，殊難想像原告會於施工時保留排煙管復自行拆除，應認排油煙機與排煙管均係證人顏郁祥移除，而顏郁祥自會就孔洞加以補強，而非任憑孔洞遭風雨侵襲而影響室內裝潢，又本件裝潢工程於113年6月進行，原告於113年7月25日即發現一樓西側牆面嚴重裂解，難認顏郁祥或原告對於排油煙機之移除會導致一樓西側牆面如此嚴重之裂解。㈥並聲明：被告應給付原告3,381,873元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠原告起訴時主張依民法第227條規定請求營業損失，嗣於訴訟
中以114年12月9日追加民法第226條規定，被告不同意。且起訴至鑑定至今已逾相當時日，原告此時追加有延滯訴訟並有礙訴訟終止，故被告不同意追加債務不履行店面頂讓金損失、裝潢成本損失等損害部分（本院卷第321頁）。
㈡又本件鑑定報告固有記載「…房屋仍有部分損壞會影響營業，
短期三個月仍可營業…唯長期一年內必須修復，方可繼續營業(颱風、雨季或強風會造成西側牆面砰塌或嚴重損害，造成吧檯損壞無法營業)」及「…A.一樓騎樓西側牆面為木製裝潢，因未做防護工程，故損壞嚴重，研判需立即性修復…」等語(鑑定報告第6頁)，然該西側牆面事實上並非被告所有系爭房屋原來構造物，該部分據原告提出之店面頂讓合約書記載「甲方同意以新臺幣45萬元將下列頂讓給乙方，並讓乙方於此有營業之權利1.店面(不含房地產所有權)、2.不包括器具…」等語(店面頂讓合約書，本院卷第13頁)，可知系爭房屋裝潢係原告頂讓到的範圍，則原告因自己所有之裝潢瑕疵造成之損失應由原告自行承擔。況該西側牆面在原告起訴時並未損壞，而係114年6月6日會勘時才記載在記錄表上，原告為此業已於同年10月9日修復(因丹娜絲颱風致嘉南地區災情嚴重，師傅極難找，故才在114年10月9日修復)，故無影響吧檯營業，並無不適於營業情況，是自行於114年10月22日以存證信函通知被告將於114年11月7日終止系爭租賃契約，則原告片面自行終止兩造租約，非屬可歸責被告，應由原告自行承擔終止契約後之風險（本院卷第321至323頁）。
㈢另就原告主張損害部分，抗辯如下：
⒈店面頂讓金損失412,500元：系爭租賃契約是由原告自行片面終止，其頂讓金損失應自行承擔。
⒉裝潢成本損失95,333元：系爭房屋裝潢係原告頂讓到的範圍
，已如前述，原告又自行僱工拆除，難認被告應負擔該部分費用。
⒊營業損失1,847,040元：
⑴鑑定報告所指「西側牆面木製裝潢」屬原告頂讓到之範圍，
如前所述，也是影響原告雨天營業的主因，則原告因自行裝潢有瑕疵所生之損害本應由原告自行承擔。
⑵鑑定報告依原告提出嘉義氣象站逐日雨量資料，認因一樓騎
樓西側牆面未做好防護工程損壞嚴重，認19天雨天會影響原告一樓營業收益云云。然114年6月5日為中小雨，然於翌日即同年6月6日至現場會勘並無漏、積水情形之紀錄，已難認有因騎樓牆面損壞而不適合營業，況且在會勘期間，歷經多次嚴重颱風及異常西南氣流所致淹水災情，在114年5月6日、同年6月6日、7月10日、10月3日至現場會勘均未發現漏、積水，可見雨天會影響其營業，已難採憑。況縱認有19日雨天，原告也未舉證該19日雨天全日均下雨而影響全日營業，故鑑定報告逕採原告提出之嘉義氣象站逐日雨量資料所為鑑定結論應有違誤；另其中大雨、大豪雨共8天本就不適合勞工出勤，並非系爭房屋所致，自屬不可歸責被告；又114年7月6日、同年7月7日經嘉義市政府發布颱風假，依天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點第6點規定勞工本不負給付勞務義務，原告本來就無法營業，故該2日無法營業亦非可歸責被告。又縱據鑑定報告所指19天不可營業為可採，再依原告主張營業額及淨利率13%計算(非自認)，則原告至多營業損失僅79,040元(計算式：32,000元×19日×13%=79,040元)，其餘原告自行停業造成己身損害擴大，不可歸責被告（本院卷第281至283頁）。
⑶原告主張其經營之餐酒館係於113年7月23日開幕，並營業至
同年7月24日，據原告開設之Threads及IG頁面，原告新開幕之餐廳有舉辦試營運活動(社群網頁截圖，本院卷第167至169頁)，難認開幕前二日之營業額可代表其後均有相同收入，且嘉義市近年特色餐飲小店林立，能持續經營者僅有少數，又無證據證明原告能穩定客源並在租賃期間維持高收入，更遑論原告之計算方式除非係個人360天無休息營業，否則僱用勞工完全違反勞動基準法規定，故原告主張營業損失之計算方式，洵無足採（本院卷第166頁）。㈣原告於裝潢時，已經證人顏郁祥告知一樓西側牆體脆弱、排
油煙機傾斜，但原告並未定相當期限催告被告修繕，可認該牆體為裝潢之一部分，是原告頂讓前手所得，並非被告出租建物之結構體之一部分；證人顏郁祥於裝潢時拆除排油煙機後未加以補強牆體，原告自行拆除排油煙管留下孔洞，且未補強西側牆面，始造成一樓騎樓西側牆面因風雨而損壞，屬可歸責於原告，無從要求被告負損害賠償之責。㈤並聲明：駁回原告之訴。
三、不爭執事項：㈠被告為系爭房屋所有權人，其授權黃昌偉於113年5月12日與
被告就系爭房屋一樓簽定系爭租賃契約，約定租期自113年5月20日起至116年5月19日止（原證2，本院卷第15至55頁）。
㈡系爭租賃契約文字手寫約款為：「承租人僅承租本房屋之一
樓，非經出租人同意，不得使用房屋之貳樓，承租人違反者，須給付相當貳個月租金，因承租人進入或使他人進入本房屋之貳樓而生之損害賠償責任，承租人同意全權負責，絕無異議」等語（本院卷第29頁）。
㈢簽定系爭租賃契約後，原告於113年7月23日在系爭房屋開幕
經營「嘉哩餐酒館」，113年7月23日、24日營業額分別為31,463元、33,758元。
㈣原告於113年7月30日委託玉泉法律事務所以113年鐘嘉函字第
1130730001號函通知被告修繕系爭房屋（原證8，本院卷第95至96頁），該函於同年8月12日送達被告（原證9，本院卷第97頁）。
㈤原告於114年10月22日以存證信函通知被告將於114年11月7日
終止系爭租賃契約，兩造並已點交完畢（原證15，本院卷第339至345頁）。
四、本件爭點：㈠是否有因可歸責被告事由致未提供合於原告營業使用、收益
之系爭房屋？倘有可歸責被告事由，則原告因此所受損害之項目及金額各為何？㈡原告依系爭租約第8條第4項、民法第179條規定，請求被告返
還已繳租金169,000元有無理由？
五、本院之判斷：原告主張系爭房屋於租賃期間，有一樓西側牆面之損壞、二樓地坪木頭支撐樑腐蝕脫落之損壞，原告通知被告修繕之律師函於113年8月12日送達後，被告置之不理，遲至114年11月13日始完成一樓西側牆面修繕，二樓地坪木頭支撐樑腐蝕脫落之損壞，被告至114年11月7日終止租約時仍怠於修繕，自113年8月21日至114年11月7日處於無法營業之狀態，被告應賠償原告店面頂讓金損失、裝潢成本損失、營業損失及退還租金等情，為被告所爭執，並以前詞置辯。經查：㈠按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租
人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第423條、第227條第1、2項分別定有明文。復按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」（最高法院98年度台上字第673號判決意旨參照）。且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院72年度台上字第4225號判決意旨參照）。本件原告主張被告應就原告所指系爭房屋之損壞負租賃契約之債務不履行，依前揭說明，應由原告舉證被告有給付未依債之本旨之責任原因事由，致原告受損害為要件。
㈡查被告將系爭房屋出租予被告，當負有使承租人即原告維持
租賃標的正常經營狀態的效用之義務，按租賃住宅或附屬設備損壞時，應由出租人負責修繕。但租賃雙方另有約定、習慣或其損壞係可歸責於承租人之事由者，不在此限。前項由出租人負責修繕者，承租人得定相當期限催告修繕，如出租人未於承租人所定相當期限內修繕者，承租人得自行修繕，並請求出租人償還其費用或於第三條約定之租金中扣除。出租人為修繕租賃住宅所為之必要行為，應於相當期間先期通知，承租人無正當理由不得拒絕。前項出租人於修繕期間，致租賃住宅全部或一部不能居住使用者，承租人得請求出租人扣除該期間全部或一部之租金；承租人有室內裝修之需要，應經出租人同意並依相關法令規定辦理，且不得損害原有建築結構之安全；租賃期間租賃住宅未合於所約定居住使用，並有修繕之必要，經承租人定相當期限催告，仍不於期限內修繕，致難以繼續居住者，承租人得提前終止租約，出租人不得要求任何賠償。為系爭租賃契約第8條、第9條、第17條第1項第1款分別定有明文。是如租賃住宅之損壞係可歸責於承租人者，即非出租人即被告應對原告負責之範圍。㈢經本院囑託台南市結構工程技師公會，就系爭房屋鑑定，以
確認系爭房屋之現況有無結構安全缺（或滲漏水）等情形，而影響原告對系爭房屋1樓之使用收益？倘若應補強房屋結構安全後，系爭房屋與一般符合建築法規之其他建築物是否仍有使用上差異？經台南市結構工程技師公會就系爭房屋鑑定後，提出鑑定結果略以：「
1.本案僅就表面損害處，多方了解及調查(無法全面)現況損害情況(尚有1樓天花板無法全拆除或2樓地坪全面拆除,亦既有多處隱蔽)研判系爭房屋並無立即結構性安全之疑慮(亦即在無大地震、大颱風作用下等天然災害下，仍可作為營業使用)，唯其房屋仍有部分損壞會影響營業，短期三個月仍可營業(避開颱風、兩季7月~10月)，唯長期一年內必須修復，方可繼續營業(颱風、雨季或強風會造成西側牆面砰塌或嚴重損害，造成吧擡損壞無法營業)。
2.損害原因如下：
A.一樓騎樓西側牆面為木製裝潢(詳附件六-1-2)，因未做好防護工程，故損壞嚴重，研判需立即性修復(修繕費用不大)，以免造成更大損害。
B.屋頂與鄰房間未做水切，故下雨會有漏水之情形。(詳附件六-1-3)
C.一樓塑膠地坪因淹水部分損壞(詳附件六-1-4)。
D.一樓後方廚房外牆有漏水之情形(詳附件六-1-5）。
E.屋頂止水墩有漏水之情形(附件六-1-5)。
F.a.二樓地坪有一根木頭支撐樑(第三層)因腐蝕有脫落之狀
況(詳附件六-1-6)，經第二次會勘結果，在一樓營業廳天花板開4孔(約60cm*60cm)，發現第一級第二層天花板骨架並無塌陷之情形(詳附件十一)，依現況損壞之情形研判因為有格子梁支撐(詳附件十二)，故無立即塌陷之危險，短期三個月仍可營業，長期營業並不妥(是否還有蟲蛀、其他腐蝕點或其他損害點待驗證)，原告表示二樓地板是否有其他損壞，並不確定(須全面折除一樓天花板及二樓地坪才能了解清楚損壞狀況)。
b.因原告表示二樓地板是否有其他地方損壞，需要做載重試驗方可知其他隱蔽損壞狀況，是否會影響一樓營業，然被告認為不需要進行載重測試。
c.鑑定單位因沒有全面拆除一樓天花板及二樓地坪(研判會造成更大的財產損失，日後要修復的範圍更大)，故無法完全排除有其他損壞的可能，畢竟原告有提供曾經有除蛀蟲之記錄(詳附件十五)，唯目前就可視的範圍內並未有上述的其他(含蛀蟲或塌陷等等)損害。
d.本案在鑑定會勘其間，當下有5人上二樓勘查，5人總重約375kg(75*5=375)，原有二樓地坪損壞的房間面積約12平方公尺，故其平均重量約32kg/平方公尺 (375/12=32)，會勘時間約15分鐘，當下並無塌陷之情形也無震動的感覺(現今住宅設計活載重混凝土造為200kg/平方公尺,鐵皮屋頂造60kg/平方公尺，老式木造並未規定，故無相關規定)。
以上A-E之因素，也會因下雨而影響營業。………………
3.以上損壞之狀況A~F是可以經修繕復原，回復正常營業。
4.A.以上損壞之狀況是可以經修繕復原，其工期約1個月左
右。(金額不大)
B.以上受損修補工程總費用為新台幣114,092元整(詳附件九)。
C.如無其他損害的情況下，因補強第三層支撐骨架後，也會因第一層~第四層天花板及地板產生新的損害而必須重新修繕，其額外修繕費用推測約新台幣20,000元以上。(2大工2天-2X2X3500=14,000元，材料費6000元，共計20,000元)
D.B+C費用:114,092+20,000-134,092元
5.因漏水，故有產生室内外装潢之損壞，會勘日發現原告把損壞之電器用品清除不見致無法檢視，故此部分鑑定單位無法表示意見。………………………………………………>鑑定結果
1.A.二樓地坪及第三層支撑有一根木頭大樑因腐蝕有脱落之狀況(詳附件十二-1)，其原有設計推測與嘉義市○○路000號(詳附件十二-2)狀況相似，由多支木頭標支撐，雖無立即性結構安全疑慮,但建議應針對損害處做適當補強，其方法如下：
a.腐蝕大樑兩側各加固2支雙併2C-150*65*20*3.2之C型鋼結构補強。
b.底下加強支撐柱為雙併2C-150*65*20*3.2之C型鋼結構補強。(詳附件十三)
B.系爭房屋因屋齡已高，修繕後即可以使用，但無法符合現今建築法規耐震強度。針對老房子，其修繕方式如能在無大地震及大颱風及也無蛀蟲損害情形之下，研判仍可以正常使用。
2.只要修繕完成，就可以做一般營業使用，與一般營業場所無異。
拾參、本案鑑定修復建議：
（一)本案建物一樓騎樓西面牆面(吧檯後面)為木製裝潢,已損原則上大雨或強風下會影響使用之安全,故建議應儘快安排相關修復之工作(修繕金額不大)。」（參鑑定報告書）。㈣由上開鑑定結果可知，二樓地坪固有一根木頭支撐樑（第三
層）因腐蝕有脫落之狀況，惟無塌陷之情形，無立即性結構安全疑慮，鑑定報告僅建議針對損害處做適當補強，且非「
拾參、本案鑑定修復建議」欄之修復項目，尚難認就此部分有原告所指之損壞致系爭房屋處於無法營業之狀態。且系爭房屋為老屋乙節，為原告與被告簽立系爭租賃契約時即已知悉，而老屋之屋況本即無法以新屋之屋況標準為衡量，自不得僅以系爭房屋之現況遽謂系爭房屋有此部分無法營業之損壞，是原告此部分之主張，尚非可採。
㈤原告復主張系爭房屋之一樓西側牆面之損壞已達須立即修復
之程度，尚未修復前系爭房屋自屬無法營業之狀態等語，為被告所否認，並以前詞置辯。查原告委託永利發工程行就系爭房屋進行翻修工程，並有原告提出之裝潢費用收據可佐（原證十三，本院卷第295頁），其中包含「全場拆除含清運」、「一樓木造重整」、「戶外區景觀設計（含維護）」，經證人即永利發工程行之負責人顏郁祥到庭結證：就工程單據中一樓木造重整之施工內容已忘記，就工程單據中戶外區域景觀設計之施工內容已忘記，一樓前面的地板有重新用過，當初前面有排油煙機掛在牆上，因為要改做酒櫃，要裝時，發現牆體脆弱，故建議業主往內縮10公分作酒櫃，翻修時，本院卷第355頁右側白色牆面上即存在排油煙管，當時伊沒有動排油煙管，僅將室內之排油煙機移除，將排油煙機移除後遺留的孔洞忘記如何處理了，伊沒有對右側白色牆面自內側或外側進行施工；牆面材質忘記了，不知道是否為裝潢的一部份，沒注意牆面是否傾斜，忘記牆面材質是否防水，外側景觀設計沒有包含牆面及排油煙管，僅指花草及地面等語（本院卷第419至422頁）。惟觀諸原告提出之113年7月25日後一樓西側牆面照片（本院卷第59、69至71頁），與原告提出112年1月時一樓西側牆面照片（本院卷第355頁），可知一樓西側牆面上原有排油煙管，原告既委託證人顏郁祥移除內部之排油煙機，依常理於移除排油煙機時應會一併拆除相連之排油煙管，然證人顏郁祥卻證述其沒有動排油煙管，則其證言是否屬實，已非無疑，且原告亦自承：裝潢時將原排油煙機拆除，排煙管亦一併拆除，該位置改為吧檯區，留存之孔洞其僅用防水蓋簡單蓋住，沒有對於西側牆面結構進行施工，因此西側牆面脫落後，可以看到排煙管留存之孔洞等語（本院卷第404頁），原告既有移除一樓內部之排油煙機及一樓西側牆面之排油煙管，可見於排油煙管移除後一樓西側牆面會遺留孔洞，再觀諸原告前開所提113年7月25日後一樓西側牆面照片，一樓西側牆面上已無孔洞，顯見原告確有就一樓西側牆面進行施工，則原告所指一樓西側牆面之損壞，是否可歸責於被告而應由被告負責修繕，顯仍有疑，原告所舉之證據尚不足證明被告就一樓西側牆面之損壞有未盡出租人修繕義務之債務不履行，從而，原告主張系爭房屋有一樓西側牆面之損壞，致無法營業，請求被告負租賃契約之債務不履行損害賠償責任及返還113年8月21日至114年8月20日間已付之租金，即屬無據。
六、綜上，原告提起本件訴訟，向被告為如其聲明所示之請求，其訴為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
民事第三庭法 官 葉南君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 鄭翔元