臺灣嘉義地方法院民事判決114年度簡上字第105號上 訴 人 陳英愷
陳長宏共 同訴訟代理人 吳展育律師
莊玹寧律師視同上訴人 劉奕志
劉縈駿共 同訴訟代理人 歐陽圓圓律師視同上訴人 農業部農田水利署法定代理人 蔡昇甫視同上訴人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 李玉敏複 代理人 楊家瑋律師
林宏政律師王又真律師被 上訴人 張益峰訴訟代理人 楊漢東律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於民國114年6月20日本院嘉義簡易庭113年度嘉簡字第954號第一審民事判決提起上訴，本院於民國115年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳英愷、陳長宏連帶負擔。
事實及理由
甲、被上訴人即原告方面
壹、於原審以：
一、被上訴人於民國97年間購買坐落嘉義縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭袋地）之前，發現系爭袋地未面臨聯外道路，經詢問訴外人即附近之里長陳振坤（上訴人即被告陳英愷、陳長宏之父）之意見，伊告知被上訴人可購買，若系爭袋地須對外通行至公路，伊所有同段74、75、76地號3筆土地位於系爭袋地西側，可提供該3筆土地開闢1條道路供被上訴人通行至公路使用，然僅口頭約定並無書面契約，就通行方式亦未約定，嗣被上訴人買下系爭袋地後作為種植果樹及培育果樹苗使用。嗣因北側與同段83地號土地（下稱83地號鄰地）僅隔1條同段86地號土地（下稱86地號鄰地）之水溝相鄰，而83地號鄰地直接面臨同段87地號土地之大馬路，83地號鄰地共有人自己在土地沿西側地籍線留出1條約3公尺寬空地未耕作，作為搬運農作物進入田地使用，被上訴人因此便宜行事而未自74、75、76地號鄰地開闢道路，順便利用83地號鄰地私設之空地進出並跨過86地號鄰地之水溝，再經同段79地號土地（下稱79地號鄰地）之相鄰土地進入系爭袋地。
但83地號鄰地所有人在土地南邊接近水溝處仍設有1道鐵門管制，並稱被上訴人對83地號鄰地並非當然有通行權。但被上訴人多年通行時，83地號鄰地所有人並未為難或阻擋，然因最近83地號鄰地北邊馬路已由政府拓寬，且拓寬後之道路路基增高約1公尺，83地號鄰地所有人已事先向被上訴人表明，計畫要將83地號鄰地填土增高，使其農地與拓寬後之馬路高度相等，並在馬路進入83地號鄰地入口設置大門管制人車進出，現有供車輛通行之泥土地將不再保留，會將土地全部整地，重新規劃83地號鄰地使用方式，請被上訴人另找其他土地通行。被上訴人遂找西側74、75、76地號鄰地所有人協商通行，但因陳振坤已於105年死亡，前開74、75、76地號鄰地已由其子即上訴人陳英愷、陳長宏繼承，被上訴人遂找上訴人陳英愷、陳長宏溝通後，僅1位同意提供土地供被上訴人開闢道路使用，但另1位卻不同意。被上訴人爰依民法第787條等規定請求確認通行範圍及請求鋪設道路，且不得為任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為（原證1、2，土地登記第二類謄本、地籍圖謄本，原審卷一第13至35頁；原證3，照片，原審卷一第125至127頁），而請求判決如先位訴之聲明。
二、若認被上訴人之先位之訴為無理由，則請求判決如備位聲明所示（原證4，照片，原審卷一第129頁）。
三、並聲明：
（一）先位聲明：1、確認被上訴人所有系爭袋地，就上訴人陳英愷所有74地號鄰地及就上訴人陳英愷、陳長宏所共有75、76地號鄰地如附圖一即嘉義縣水上地政事務所114年4月10日發給之土地複丈成果圖原告方案A所示編號76 (1)面積86.68平方公尺、編號76(2)面積58.19平方公尺、編號75(1)面積79.81平公尺、編號74(1)面積86.48平方公尺之土地有通行權存在。2、上訴人陳英愷、陳長宏2人應容忍被上訴人在前項供通行之土地鋪設柏油道路或水泥道路以供通行，不得為任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為。3、請准供擔保宣告假執行。
（二）備位聲明：1、確認被上訴人所有系爭袋地，就視同上訴人即被告劉奕志、劉縈駿所共有83地號鄰地、視同上訴人即被告農業部農田水利署（下稱水利署）管理之86地號鄰地、視同上訴人即被告財政部國有財產署（下稱財產署）管理之79地號鄰地，如附圖一原告方案B所示編號79(1)面積85.41平方公尺、編號83(1)面積423.72平方公尺、編號86(1)面積7.45平方公尺之土地有通行權存在。2、視同上訴人即被告劉奕志、劉縈駿、水利署、財產署應容忍被上訴人在前項供通行之土地上鋪設柏油道路或水泥道路以供通行，不得為任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為。3、請准供擔保宣告假執行。
貳、於本院補稱：
一、被上訴人於原審請求確認通行權存在，所提通行方案僅供法院參考，係請求法院選擇周圍地損害最少之處所及方法之形成之訴。
二、被上訴人請求被告即前開上訴人與視同上訴人等不得為任何禁止或妨礙被上訴人通行行為部分，請求權基礎則為民法第767條及787條規定。
三、對視同上訴人劉奕志、劉縈駿於原審所提嘉義縣政府函、農業用地作農業設施容許使用申請書與委託書、經濟部函、有限公司設立登記表、中華民國國民身分證、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、土地使用權同意書、農作產銷設施經營計劃書、切結書、說明書、圖說等文書（原審卷一第295至345頁）與嘉義縣政府函（原審卷一第399頁）之製作名義人及內容真正均不爭執。對視同上訴人劉奕志、劉縈駿於原審所提土地租用契約書節影本（原審卷一第401至403頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對附於原審卷之土地建物查詢資料、異動索引資料、嘉義縣中埔鄉地籍圖查詢資料（原審卷一第43至75頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對原審卷之嘉義縣水上地政事務所函暨所附重測前地籍資料沿革等文書（原審卷一第169至209頁）之製作名義人及內容真正均不爭執。對原審卷之嘉義縣水上地政事務所函暨所附土地登記相關資料等文書（原審卷二第25至27頁）之書製作名義人及內容真正均不爭執。對上訴人所提地籍圖資、照片、空拍圖等（本院卷第79至83頁）之製作名義人及內容真正均不爭執。對視同上訴人劉奕志等所提農業設施容許使用同意書（本院卷第127頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執。
對視同上訴人劉奕志等所提建造執照、施工圖說等文書（本院卷第181至185頁）之製作名義人及內容真正不爭執，但係本件訴訟繫屬中始申請建造執照。對本院勘驗筆錄（本院卷第151至155頁）無意見。
乙、上訴人與視同上訴人分面
壹、上訴人即被告陳英愷、陳長宏方面
（壹）於原審以：
一、被上訴人所有系爭袋地為袋地無誤，然其應主張距離最近之通行方式，其等不知被上訴人與其等之父有通行約定。若有前開約定，當時之仲介人員為專業人士為何未要求簽立書面，仲介人員之證詞顯不可採。
二、被上訴人備位主張中之通行範圍即被上訴人原先通行之方式並接往鄉道。而被上訴人先位聲明部分，非其原先通行方式，且所連接道路大概位於91地號附近，為私設道路，是土地所有人為耕種方便而共有切出之農路，且此路線較備位聲明路線為長，並非損害最小之方式。況如依先位聲明之通行方案，將導致要拆76地號鄰地上之溫室，75、74地號鄰地亦有種植菠蘿蜜、椰子、龍柏。若欲依先位聲明方式通行，寬度亦僅能是3公尺。
三、被上訴人主張購買系爭袋地欲種植果樹及培育樹苗，且多年來均經由系爭83地號鄰地通行，並於系爭袋地上興建鴿舍，上訴人陳英愷、陳長宏所有系爭74、75、76地號鄰地則蓋有房屋居住使用，被上訴人執意捨近求遠欲通行系爭74、75、76地號鄰地，顯不合情理。
（貳）於本院以：
一、被上訴人所有之系爭袋地與系爭83地號鄰地於日據時期均同為前「○○段○○○小段120地號土地」（前○○段○○○小段為○○段日據時期之地段名稱），故系爭袋地係因分割而形成袋地，依民法第789條規定應優先通行系爭83地號鄰地。蓋：
（一）依嘉義縣水上鄉地政事務所函（見原審卷一第169、209頁）及土地登記第二類謄本（見原審卷一第13、29頁），系爭袋地於日據時期乃前「○○段○○○小段120地號土地」；系爭83地號鄰地則為前「○○段○○○小段120-2地號土地（毗鄰嘉139縣道）」，係由前「○○段○○○小段120-1地號土地」分割而來。又前「○○段○○○小段120-1地號土地」乃自前「○○段○○○小段120地號土地」分割出。亦即，如今之系爭袋地與83地號鄰地均分割自日據時期之前「○○段○○○小段120地號土地」。
（二）另依前開嘉義縣水上鄉地政事務所函，前「○○段○○○ 小段120-6地號土地，亦自前「○○段○○○小段120地號 土地」分割而來，即現今之79地號鄰地與系爭袋地亦均分 割自日據時期之重測前「○○段○○○小段120地號土地」。
（三）從而，○○段79、83地號鄰地與系爭袋地於日據時期均同為前「○○段○○○小段120地號土地」，因歷經分割、重測而為目前地號。故系爭袋地乃因分割致與公路無適宜聯絡，依民法第789條規定，應僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，否則不啻以其任意行為增加相鄰土地之負擔。是被上訴人應僅得請求通行○○段79、83地號鄰地，故應以財產署之方案E、或被上訴人之方案B、法院依職權所提方案D擇一為通行方案為是。原審判決竟以被上訴人所提方案A作為通行方案，容有違誤。
（四）至前開嘉義縣○○鄉地○○○○○○○○○○○○○○○○段00地號」，然重測前地籍圖之前「○○段○○○小段103-3地號土地」乃標記在前「○○段○○○小段121-1地號土地」左上角，為一狹長地形，對照現在地籍圖之位置，應為「○○段86地號之誤繕」。
二、原審判決所採被上訴人方案A，除與民法789條規定不符外，於A方案所涉之○○段74、75、76地號鄰地亦非損害最小方案，理由如下：
（一）76地號鄰地通行範圍内設有溫室58.19平方公尺，75、74地號鄰地則種植龍柏及1棵菠羅蜜，且前開3筆土地均出租第三人使用（見原審卷二第95至98頁之租賃契約）。倘採前開方案A為通行方案，除影響上訴人財產權益外，更影響承租人之權益，將致上訴人對前開租賃契約債務不履行、拆除溫室與移除地上植物等。
（二）反觀，負通行容忍義務之○○段83地號鄰地，雖提出該地號土地已向嘉義縣政府申請農業產銷設施容許申請，並持續補正相關資料。然：
1、依視同上訴人劉奕志、劉縈駿所提嘉義縣政府函之記載（見原審卷一第295-296頁），該申請案關於配置圖上所載集貨及包裝場所勢需大幅度調整，需自2,128平方公尺降至990平方公尺，該農業設施共設中集貨及包裝場所、菇類栽培場、附屬車輛運（迴）轉空間及圍牆，尚應變動。
另依前開嘉義縣政府函說明第四大點第（一）點，可知該申請案亦有可能遭嘉義縣政府全盤否定，而無法興設。
2、前開農業設施尚申請中，迄未見農業設施施工（上證1，83地號鄰地地籍圖資查詢截圖、現場照片、空拍照，本院卷第79至83頁），是原審以未調整、且不知能否興建之申請案配置圖評估，進而作為判決理由，實有重大違誤。
3、視同上訴人劉奕志、劉縈駿欲興建之菇類栽培場，其生產作業係於庫板牆內進行，並透過正壓空調與過濾系統維持潔淨度，幾乎不可能受外界零星飛散之農藥汙染。
（三）縱前開申請案日後獲同意，亦僅需調整設施圍牆範圍，即足供系爭袋地通行，此不僅合於民法第789條之規範，亦應屬損害最小之方法。又如僅以通行面積而言，應以方案E即376.06平方公尺為最小侵害方案。
三、上訴人於原審未委任律師為訴訟代理人，故於二審不得提出新攻防方法顯有失公平。又視同上訴人劉奕志等主張已設廠房怕受附近農藥影響，然其廠房外牆已設置鋼板，應不會受農藥影響。
四、對被上訴人於原審所提土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（原審卷一第13至35頁）、照片（原審卷一第125至127頁）之製作名義人及內容真正均不爭執。對被上訴人於原審所提照片（原審卷一第129頁）之製作名義人及內容真正不爭執。
對附於原審卷之土地建物查詢資料、異動索引資料、嘉義縣中埔鄉地籍圖查詢資料（原審卷一第43至75頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對原審卷之嘉義縣水上地政事務所函暨所附重測前地籍資料沿革等文書（原審卷一第169至209頁）之製作名義人及內容真正均不爭執（除前開主張誤繕部分外）。對原審卷之嘉義縣水上地政事務所函暨所附土地登記相關資料等文書（原審卷二第25至27頁）之書製作名義人及內容真正均不爭執。對本院勘驗筆錄（本院卷第151至155頁）無意見。
貳、視同上訴人即被告劉奕志、劉縈駿方面
（壹）於原審以：
一、被上訴人於97年間購買系爭袋地時，即知悉該土地係袋地，因當時74、75、76地號鄰地地主陳振坤即上訴人陳英愷、陳長宏之父同意供被上訴人通行，被上訴人始決定購買系爭袋地，則斟酌被上訴人與陳振坤之借地通行契約，係陳振坤同意被上訴人通行，並告知被上訴人可買下系爭袋地，應可知悉陳振坤係永久供被上訴人通行，則陳振坤死亡後，被上訴人得依其與陳振坤之借地通行契約訴請陳振坤之繼承人即上訴人陳英愷、陳長宏履行，無提起本件袋地通行權訴訟之必要。
二、若認被上訴人得為系爭通行請求，則被上訴人先位聲明所主張之道路長度、面積均較備位聲明短及小，且其等所有之83地號鄰地現供訴外人順益菇業有限公司（下稱順益公司）申請農作產銷設施容許使用，目前正在申請階段作為集貨包裝場所及菇類栽培場（被劉證1、2、3，嘉義縣政府函、農業用地作農業設施容許使用申請書與委託書、經濟部函、有限公司設立登記表、中華民國國民身分證、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、土地使用權同意書、農作產銷設施經營計劃書、切結書、說明書、圖說，原審卷一第295至345頁；被劉證4，嘉義縣政府函，原審卷一第399頁），而菇類栽培場易受汙染，況被上訴人亦種植農作物，如有噴灑藥物，在載運農作物行經過程中，是否會對前開作物造成不利影響不無疑問，而依其等所申請農業設施之空間規劃，除保留進出貨空地及預留貨車迴轉半徑外，難以再預留4公尺寬度之道路供被上訴人通行，就算留有空地或道路，因83地號鄰地要經營菇類種植，故對環境要求較高，若有非廠區之車輛進出，可能帶有其他農藥或汙染對菇類種植不利，且被上訴人所主張之備位通行方案尚需經過86地號之水利地，除水利地非供通行之用外，且以設置箱涵亦非安全之通行方式，若長期供被上訴人通行，恐影響水土保持之公共利益，難認屬損害最小之方案。再83地號鄰地上之鐵門係其等之前地主所設，乃避免其他人經過83地號鄰地通行，足見系爭袋地所有人通行
74、75、76地號鄰地應行之有年。若認系爭袋地仍屬袋地，則被上訴人之先位聲明通行方案為對鄰地損害最小之方案。
三、至被上訴人主張系爭83地號鄰地所有權人對其通行多年均未曾為難或阻擋部分，係因被上訴人向視同上訴人劉縈駿承租系爭83地號鄰地，自須供被上訴人通行，然於租期屆滿後，將收回前開83地號鄰地，被上訴人自不得再通行（被劉證5，土地租用契約書節影本，原審卷一第401至403頁）。
（貳）於本院以：
一、上訴人於院所提民法第789條之主張屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第436-1條準用同法第447條規定，不應准許：
（一）兩造於113年12月27日原審言詞辯論程序中，就原審詢問關於前開74、75、76、77、79、83、86地號鄰地建物查詢資料、異動索引、地籍圖謄本（見原審卷一第43至76頁）及嘉義縣水上地政事務所113年10月21日函（見原審卷一第169至210頁），皆已表示無意見。
（二）嗣經2次言詞辯論程序，上訴人就此亦未表示任何意見。則上訴人今始主張民法第789條之規定，核屬於第二審提出新攻擊防禦方法，故本院自不應審酌。
二、系爭A方案始為對鄰地損害最小之通行方案：
（一）依原審判決理由可知，A方案通行土地面積較小、通行長度較短，而為對周圍土地損害最小之方式。
（二）視同上訴人劉奕志、劉縈駿已於114年5月12日取得嘉義縣政府農業用地農業設施容許使用同意書（視上劉證1，本院卷第127頁）。而菇類栽培場易受污染，被上訴人亦係種植農作物，如有噴灑藥物，在載運農作物過程中，亦可能對視同上訴人劉奕志、劉縈駿之作物造成不利影響，則視同上訴人劉奕志、劉縈駿可能受難以估計之損失。
（三）關於系爭C通行方案，尚需經水利署之86地號鄰地，然86地號鄰地並非供通行之用，設置涵箱亦非安全通行方式，若長期供被上訴人通行，恐影響水土保持之公共利益，難認係損害最小之方案。
（四）嘉義縣中埔鄉公所已核發建造執照（視上劉證2，嘉義縣中埔鄉公所建照執照與附表，本院卷第181至184頁）。另參酌建造圖說設計圖所載（視上劉證3，本院卷第185頁），視同上訴人之系爭83地號鄰地為斜坡地，尚需回填土，回填高度為80至170公分深。因此，系爭83地號鄰地依圖說施工後，將與被上訴人所有系爭袋地形成170公分之高低差，被上訴人根本無從經由視同上訴人劉奕志、劉縈駿之土地前往道路。另自法院勘驗系爭袋地與鄰地，可見被上訴人目前亦可經由78地號鄰地通往公路，更無通往視同上訴人劉奕志、劉縈駿土地之必要。
三、對被上訴人於原審所提土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（原審卷一第13至35頁）、照片（原審卷一第125至127頁）之製作名義人及內容真正均不爭執。對被上訴人於原審所提照片（原審卷一第129頁）之製作名義人及內容真正不爭執。
對附於原審卷之土地建物查詢資料、異動索引資料、嘉義縣中埔鄉地籍圖查詢資料（原審卷一第43至75頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對原審卷之嘉義縣水上地政事務所函暨所附重測前地籍資料沿革等文書（原審卷一第169至209頁）之製作名義人及內容真正均不爭執。對原審卷之嘉義縣水上地政事務所函暨所附土地登記相關資料等文書（原審卷二第25至27頁）之書製作名義人及內容真正均不爭執。對本院勘驗筆錄（本院卷第151至155頁）無意見。
參、視同上訴人即被告水利署方面
（壹）於原審以：
一、若被上訴人確能取得79及83地號之通行權，86地號鄰地雖屬水利地，但若法院判可通行，依農田水利法第12條與農田灌溉排水管理辦法第9條等規定可架設橋樑或箱涵申請通行。對道路寬度4公尺無意見，但視同上訴人水利署不負擔訴訟費用，另因該通行方案雖可架設箱涵供車輛與農具通行，然箱涵之結構強度、負重能力，與一般道路顯有差距，若長期供被上訴人人車通行往返，非無坍塌風險，故此方案並非最佳方案。
二、又系爭土地如能通行當初買賣雙方所預定之74、75、76地號鄰地，即無須再提起本件訴訟。若認系爭袋地仍屬袋地，則以被上訴人先位聲明之通行方案對鄰地損害最小。
（貳）於本院以：
一、對被上訴人於原審所提土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（原審卷一第13至35頁）、照片（原審卷一第125至127頁）之製作名義人及內容真正均不爭執。對被上訴人於原審所提照片（原審卷一第129頁）之製作名義人及內容真正不爭執。
對附於原審卷之土地建物查詢資料、異動索引資料、嘉義縣中埔鄉地籍圖查詢資料（原審卷一第43至75頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對原審卷之嘉義縣水上地政事務所函暨所附重測前地籍資料沿革等文書（原審卷一第169至209頁）之製作名義人及內容真正均不爭執。對原審卷之嘉義縣水上地政事務所函暨所附土地登記相關資料等文書（原審卷二第25至27頁）之書製作名義人及內容真正均不爭執。
二、對本院勘驗筆錄（本院卷第151至155頁）無意見。
肆、視同上訴人即被告財產署方面
（壹）於原審以：
一、依被上訴人之備位主張，會將國有地一分為二致產生畸零地而不利土地利用。再被上訴人雖申請承購79地號鄰地，因承購國土案件須經簽核後報行政院核准，再進行價購相關流程，預計於114年10至12月間始能確定被上訴人是否可承購79地號鄰地。
二、被上訴人備位聲明之請求，總長度較先位聲明長及使用面積亦較先位聲明大，非最小損害之方法。若認被上訴人先位聲明之通行方案不可採，則目前83地號鄰地東側為空地，若經過86地號即可透過83地號鄰地與嘉139號縣道連接，且就視同上訴人劉奕志、劉縈駿所提出之容許圖說，亦於該處留有車輛迴轉空間之設計，亦見該通行方案可行。是若認被上訴人之先位聲明不可採，則附圖三之E方案應為對鄰地損害最小之方案。
（貳）於本院以：
一、對原審判決所採通行方案無意見。
二、縱認被上訴人應通行系爭83地號鄰地，然依原審判決附圖一所示之B方案、附圖二所示之D方案比較，通行路徑相仿僅寬度不同，惟D方案通行面積較小，且足夠農業機具或自小客車通行，屬侵害較小之通行方案；依原審判決附圖三所示之E方案與附圖二所示之D方案比較，E方案僅須通過2筆鄰地且通行面積較小，亦不致使79地號鄰地遭切割成畸零地，E方案中雖有電線杆存在，然非不可移置，應屬除A方案外較佳之通行方案。又被上訴人向其承購79地號鄰地已進行至計價階段。
三、對被上訴人於原審所提土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（原審卷一第13至35頁）、照片（原審卷一第125至127頁）之製作名義人及內容真正均不爭執。對被上訴人於原審所提照片（原審卷一第129頁）之製作名義人及內容真正不爭執。
對附於原審卷之土地建物查詢資料、異動索引資料、嘉義縣中埔鄉地籍圖查詢資料（原審卷一第43至75頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對原審卷之嘉義縣水上地政事務所函暨所附重測前地籍資料沿革等文書（原審卷一第169至209頁）之製作名義人及內容真正均不爭執。對原審卷之嘉義縣水上地政事務所函暨所附土地登記相關資料等文書（原審卷二第25至27頁）之書製作名義人及內容真正均不爭執。對本院勘驗筆錄（本院卷第151至155頁）無意見。
丙、原審對被上訴人前開請求判決一、確認被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段00地號土地，就上訴人陳英愷所有坐落嘉義縣○○鄉○○段00地號土地及就上訴人陳英愷、陳長宏共有坐落嘉義縣○○鄉○○段00地號土地、嘉義縣○○鄉○○段00地號土地如附圖一即嘉義縣水上地政事務所114年4月10日土地複丈成果圖原告即被上訴人方案A所示編號76(1)面積86.68平方公尺、編號76(2)面積58.19平方公尺、編號75(1)面積79.81平公尺、編號74(1)面積86.48平方公尺之土地有通行權存在。二、上訴人陳英愷、陳長宏應容忍被上訴人在前項供通行之土地鋪設柏油道路或水泥道路以供通行，不得為任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為。上訴人則提起上訴，請求將原判決廢棄，並將被上訴人於一審之訴駁回。
丁、本院之判斷
壹、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1、2項著有規定。至前開所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言；其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。且依前開規定，袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。至所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。查：
一、被上訴人所主張其為系爭袋地所有權人，74地號鄰地為上訴人陳英愷所有，75、76地號鄰地為上訴人陳英愷、陳長宏所共有，83地號鄰地為視同上訴人劉奕志、劉縈駿所共有，86地號鄰地為視同上訴人水利署所管理，79地號鄰地為視同上訴人財產署所管理，與系爭袋地須經由鄰地始得對外聯絡通行至公路等事實，有被上訴人所提土地登記第二類謄本、地籍圖謄本等附於原審卷可憑（見原審卷一第13至35頁）及本院115年1月9日勘驗筆錄（如後述）等在卷可證，自堪信為真實。則系爭袋地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，系爭袋地所有人即被上訴人欲自系爭袋地通行至公路，僅得通行周圍鄰地，均可認定。
二、系爭袋地目前種植果樹及盆栽，並有鴿舍1棟及包裝工廠建物1棟。南鄰73地號鄰地，前開鄰地種植樹木，依現況無法供系爭袋地對外聯絡通行，73地號鄰地東側之鄰地即40地號土地依現況亦無法供系爭土地對外聯絡通行。西鄰79、76等地號鄰地，前開76鄰地種植果樹，依現況無法供系爭土地對外聯絡通行，前開79地號鄰地則設有1條約4米寬之柏油路面道路，可供系爭袋地銜接至其餘鄰地再銜接公路對外聯絡通行。北鄰86、83地號鄰地，前開86地號鄰地現況為溝渠，但鄰近79地號鄰地部分，則鋪設有柏油路銜接79地號鄰地之前開柏油路面道路，往東銜接系爭袋地現況為約2至3米寬之混凝土路面道路再銜接其他鄰地對外聯絡通行至公路。東鄰78地號鄰地，前開鄰地種植果樹，然仍設有1條約1至2米寬之無任何鋪設之泥土道路，可供銜接至前開86地號鄰地之道路，再往南銜接79地號鄰地之前開道路，供系爭袋地對外聯絡通行至公路（被上訴人代理人則稱78地號鄰地之私設道路於原審尚未開設，而係利用79地號往北銜接86、83西側之現況道路即原審判決附圖一所示對外聯絡通行）。依前開勘驗結果，系爭袋地確為袋地，非利用系爭鄰地對外聯絡通行，則無法到達公路，有前開地籍圖謄本、附圖與本院115年1月9日勘驗筆錄等在卷可證，亦堪信為真實。
三、附圖一、二、三所示B、D方案均由系爭袋地往北與嘉139線道連接，然B、D所需經過3筆土地，涉及4位土地所有權人或管理人，通行面積B方案為516.58平方公尺、D方案為495.27平方公尺，前開2方案差別在於B方案於79地號鄰地道路寬度為4公尺，其餘地號鄰地道路寬度均為3公尺；D方案於各地號鄰地之道路寬度均為3公尺。前開附圖之E方案亦由系爭袋地往北與嘉139線道連接，然E方案僅需經過2筆鄰地，所涉土地所有人或管理人僅3位，通行面積共376.06平方公尺，其餘條件均相同，E方案較D方案為損害鄰地較小之方案。前開附圖所示A、C方案，均由系爭袋地往西與經過產業道路與嘉139線道連接，然A、C方案所經土地均為3筆、涉及2位土地所有人權利，通行面積A方案為為311.16平方公尺，C方案為306.31平方公尺，兩方案差別僅在A方案於76地號鄰地進入75地號鄰地處及74地號鄰地進入道路處寬度為4公尺，其餘地號道路寬度均為3公尺，而C方案於各地號土地之道路寬度均為3公尺，就通行面積比較C方案雖較A方案損害較小；然A、C方案中76地號鄰地進入75地號鄰地處及74地號鄰地進入道路處，車輛均需面臨接近直角之轉彎，故道路寬度若僅為3公尺則可能無法迴車，將致C方案不符通常使用，是以該兩處之道路寬度4公尺之A方案較符合通常使用。比較前開E方案、A方案，E方案雖通行土地塊數較少，直線道路，現況並未種植農作物，然涉及土地所有人人數較多、所需面積較A方案多64.9平方公尺及通行長度亦長46公尺餘，又視同上訴人劉奕志、劉縈駿亦提出83地號鄰地已向嘉義縣政府申請農業產銷設施容許申請等，亦有原審勘驗筆錄、地籍圖謄本與前開附圖與兩造所提前開文書可憑。是本院審酌系爭袋地及鄰地之位置、地勢、用途與周圍地之現況及系爭袋地之用途等因素，因認被上訴人所有系爭袋地對上訴人陳英愷所有系爭74地號鄰地及上訴人陳英愷、陳長宏所共有系爭75、76地號鄰地如附圖一所示原告方案A有通行權存在。至上訴人前開主張核與前開事證不符，自不足採。
四、上訴人雖另主張系爭79、83地號鄰地與系爭袋地於日據時期均同為前「○○段○○○小段120地號土地」，歷經分割、重測而為目前地號。故系爭袋地依民法第789條規定僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地云云。然：
（一）因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項固有規定。然前開民法第789條第1項係18年5月23日公布施行。而本施行法自民法物權編施行之日施行。物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定，19年2月10日公布施行之民法物權編施行法第24條、第1條亦分別著有規定。
（二）查縱認上訴所主張○○段79、83地號鄰地與系爭袋地於日據時期均同為重測前○○段○○○小段120地號土地，均屬可採。
然：
1、依嘉義縣水上地政事務所函之記載，前開重測前○○段○○○小段120地號土地係明治39年12月24日登記，同小段120-2地號土地（即83地號鄰地）係大正6年8月6日登記，且120-2地號土地由120-1地號分割而出，又120-1地號係自120地號分割而出，惟重測前地籍圖顯示兩筆土地中間間隔同小段103-3地號土地（○○段83地號）；同小段120-6（即79地號鄰地）、120-7地號係自120地號分割而來，於41年7月1日登記，120地號並未與公路聯絡，僅120-2地號北側毗鄰縣道嘉139線（見原審卷第169頁）。
2、惟日據時期大正年間為自西元1912年（即民國元年）7月30日起至1926年（即民國15年）12月25日止，則依前開說明，本件自無前開民法第789條第1項規定之適用。至前開嘉義縣水上地政事務所函雖另記載，同小段120-6（即系爭79地號鄰地）、120-7地號係自120地號分割而來，於民國41年7月1日登記，然已無礙系爭袋地（含前地號）於前開日據時期已成袋地之事實。況前開120地號並未與公路聯絡，僅120-2地號北側毗鄰縣道嘉139線，是於有前開民法第789條第1項規定適用前，系爭袋地早已成為袋地，亦可認定。
3、而除現行法規法官應依職權適用法律外，日據時期或外國之法規，應由主張之人負舉證之責任。則別無證據可證明日據時期亦有前開民法第789條第1項規定之適用或有相同法律規定適用之事實，是上訴人前開主張自不可採。
（三）況民法第789條第1項所謂因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，須係出於當事人之任意行為（見該法條之立法理由）。而系爭袋地與前開79、83地號鄰地是否因原所有權人任意將土地一部讓與或分割而致成袋地，亦未見上訴人說明與舉證，是上訴人前開主張亦不可取。
（四）至前開嘉義縣○○地○○○○○○○○○段00地號是否為86地號之誤載，均無礙本院前開結論，附此敘明。
貳、復按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段著有規定。查上訴人得通行系爭74、75、76地號鄰地如附圖一所示原告方案A以至公路，業如前述。從而，被上訴人請求於前開通行範圍內開設道路，自屬有據；至被上訴人若欲設置道路，其路面為水泥或柏油路面與是否須依相關法令規定聲請主管機關許可始得為之，則非本院所得審究，附此敘明。
參、再按前開袋地通行權之規定，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止或除去之；民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟，是袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地所有權人及其他利用權人均有容忍之義務（最高法院82年度台上字第580號、83年度台上字第2398、1606號與87年度台上字第875號、88年度台上字第2864號等判決均同此見解）。然學者間有認嚴格以言，土地必要通行權性質上並非獨立之權利僅係該土地所有權內容之擴張，是其請求權基礎應為第767條之物上請求權者。惟就當事人所主張之事實，法院應依職權適用法律，袋地通行權人請求鄰地所有權人不得為任何妨礙袋地通行權人通行之各種行為，其法律依據為前開何種見解，均屬本院應依職權適用法律之範圍，且對本件結論無礙。查：
一、被上訴人所有系爭袋地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，被上訴人得依前開民法規定通行上訴人陳英愷所有系爭74地號鄰地與上訴人陳英愷、陳長宏所共有系爭75、76地號鄰地以至公路；且被上訴人所主張如附圖一所示原告方案A之通行方案，屬對系爭鄰地損害最小之處所及方法，均如前述。
二、則依前開說明，本於相鄰關係通行權之作用，被上訴人自得請求上訴人陳英愷、陳長宏容忍其通行而不得為妨礙之行為，是被上訴人請求被上訴人陳英愷、陳長宏應容忍被上訴人於前開通行權範圍內之土地通行，且不得設置地上物或有其他妨礙被上訴人通行行為，亦屬有據。
肆、綜上所述，被上訴人依前開各規定，請求確認被上訴人所有系爭袋地就上訴人陳英愷所有系爭74地號鄰地及上訴人陳英愷、陳長宏所共有系爭75、76地號鄰地如附圖一原告方案A所示編號76(1)面積86.68平方公尺、編號76(2)面積58.19平方公尺、編號75(1)面積79.81平公尺、編號74(1)面積86.48平方公尺之土地有通行權存在。與上訴人陳英愷、陳長宏應容忍被上訴人在前項供通行之土地鋪設柏油道路或水泥道路以供通行，不得為任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為，均為有理由，應予准許。則原審判決認事用法並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
柒、據上論結，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
民事第一庭審判長法 官 林中如
法 官 呂仲玉法 官 陳卿和以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
書記官 吳明蓉