臺灣嘉義地方法院民事判決114年度簡上字第123號上 訴 人 盧永裕
余姝瑩共 同訴訟代理人 黃瑞霖律師被 上訴人 蔡宜汶
蔡宜庭上 一 人訴訟代理人 邱文麗上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國114年10月2日本院嘉義簡易庭114年度嘉簡字第394號第一審判決提起上訴，本院於115年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴及假執行之聲請均駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、上訴人除援引原審之書狀及陳述外，並主張：㈠兩造前於民國112年6月13日以本院112年度訴字第71號排除侵
害等事件成立和解，約定「被告等3人(即被上訴人等及訴外人邱文麗)同意不在門牌號碼：嘉義市○○街00號房屋(下稱被上訴人住處)為煙味飄散侵入原告住所地即門牌號碼：嘉義市○區○○街00號房屋(下稱上訴人住處)之抽菸行為」，該和解書並於112年6月24日送達被上訴人。然被上訴人蔡宜庭於112年6月24日仍在前開住處抽菸；被上訴人蔡宜汶亦於113年12月2日晚上7時21分在前開住處的車庫抽菸，經上訴人報警後，警員到場亦有聞到現場有菸味，爰依民法第195條第1項前段規定請求被上訴人應給付上訴人各5萬元。
㈡原審判決認被上訴人之抽菸行為非屬情節重大云云。然兩造
前因二手菸侵入糾紛成立和解，約定被上訴人同意不在其住處有抽菸行為，該和解書並於112年6月24日送達被上訴人，被上訴人收受該和解筆錄後，仍故意違反和解約定內容，繼續分別於112年6月24日(圖9至10，本院卷第35至37頁)、同年8月28日(圖11至16，本院卷第37至43頁)、同年8月29日(圖17，本院卷第43頁)、113年11月16日(圖18至20，本院卷第45頁)、同年12月2日(圖21至24，本院卷第49至53頁)、同年12月28日(圖25，本院卷第55頁)、114年1月9日(圖26至27，本院卷第56至57頁)、同年1月18日(圖28，本院卷第58頁)、同年7月2日(圖29至30，本院卷第59頁)在被上訴人住處為抽菸行為，使菸味侵入上訴人屋內，而有侵害上訴人之事實，被上訴人故意違反和解約定，核屬「情節重大」，原審未審酌及此，所為認定屬有重大違誤。
㈢原審判決認被上訴人蔡宜庭因不知和解內容才抽菸，應非子
虛云云。然前案訴訟係由訴外人邱文麗為其訴訟代理人，除非邱文麗於前案訴訟提出之委任狀係偽造，否則被上訴人蔡宜庭辯稱不知已成立和解顯有違常理，原審判決對被上訴人蔡宜庭之卸責之詞認定非子虛，顯有違經驗及論理法則，判決當然有重大違誤。
㈣原審判決認113年12月2日警方到場時所聞到之菸味究竟是否
屬被上訴人蔡宜汶所為，亦屬不明云云。然被上訴人蔡宜汶於上班前之每日早上7時40分間會到車庫抽菸後才拉開車庫的門，此時都會有濃烈的菸味衝出來，另其下班時間約下午5時30分，其返家後亦習慣將車庫門拉下後抽完菸再進入客廳，其餘時間也是不定時到車庫抽菸，使菸味飄入上訴人住處。而113年12月2日被上訴人蔡宜汶進入車庫後，上訴人旋即報警，警察到場聞到菸味與被上訴人蔡宜汶進入車庫時間接近，且與被上訴人蔡宜汶平常之抽菸習慣相符，故上訴人住所之菸味與被上訴人蔡宜汶於車庫抽菸之行為，顯有因果關係，原判決為上訴人不利判決，顯有違誤。
㈤上訴人近3年多來，因受二手菸荼毒，身體狀況每況愈下，尤
其上訴人盧永裕於114年10月9日至聖馬爾定新陳代謝科復診時，經診斷證明二手菸確實有害其糖尿病、腎臟病變或高血壓，而被上訴人蔡宜汶常邀請朋友至家中飲酒抽菸，將二手菸經年累積飄入上訴人家中，危害上訴人身體健康，倘上訴人受敗訴判決，被上訴人恐更加有恃無恐的抽菸，使上訴人盧永裕病情加重，爰請求可以做出公平判決。
㈥並聲明：⒈原判決廢棄。⒉第1項廢棄部分，被上訴人應各給付
上訴人盧永裕5萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊第1項廢棄部分，被上訴人應各給付上訴人余姝瑩5萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。.⒌第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⒍願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人除援引原審之書狀及陳述外，並答辯陳述如下：㈠上訴人雖主張被上訴人蔡宜汶於112年8月28日(即圖15、16，
本院卷第41至43頁)在其住處門口抽菸云云。然自前開圖15照片可知被上訴人蔡宜汶外出購物回家後，在車上將菸熄滅才下車，以防止菸味飄入上訴人住處，可見上訴人蔡宜汶對和解內容之尊重；另前開圖16所示畫面於22或57分至23時在門口抽菸之人並非被上訴人蔡宜汶，當時被上訴人蔡宜汶在室內客廳活動，於23時還開門出來制止友人行為(攝影畫面截圖，見本院卷第103頁)，可證明上訴人主張並非事實。
㈡其餘上訴人主張被上訴人蔡宜汶於113年12月2日(圖21至24，
本院卷第49至53頁)、同年12月28日(圖25，本院卷第55頁)、114年1月9日(圖26至27，本院卷第56至57頁)、同年1月18日(圖28，本院卷第58頁)、同年7月2日(圖29至30，本院卷第59頁)抽菸云云。均僅憑被上訴人蔡宜汶進出車庫即臆測被上訴人蔡宜汶有抽菸，實則因該處電話訊號不佳，且與朋友談話為不受家人干擾才走出戶外，或車庫，或機車上接聽電話，並無抽菸行為，上訴人所為臆測實屬無稽。
㈢至上訴人主張被上訴人蔡宜庭於112年6月24日((圖9至10，本
院卷第35至37頁)在其住處門口抽菸云云。然被上訴人蔡宜庭長期居住在北部就學、工作數年，一年回家僅數日，於該日抽菸時尚不知所成立之和解內容為何，且僅抽菸1次，業經原審認定不符「情節重大」要件。
㈣上訴人雖提出診斷證明書主張上訴人盧永裕所罹疾病與二手
菸有關，然上訴人盧永裕所患之糖尿病、高血壓亦與個人體質及飲食習慣活動有關，上訴人所提出之診斷書不足以證據二手菸與被上訴人有何關聯，而無因果關係。
㈤上訴人私設監視器，長期全天候監控被上訴人住處。其拍攝
角度甚至可清楚辨識被上訴人客廳內之私人活動與生活細節，已有構成侵權之虞。且位於兩造住所之對面左鄰右舍皆有抽菸人口或路過行人抽菸，住宅對面為葬儀社員工宿舍，亦常深夜有人駐足抽菸聊天，上訴人僅憑自己臆測就指控其所聞到的所有煙味均是由被上訴人造成，因而濫權興訟要求高額賠償，被上訴人無法苟同。
㈥並聲明：⒈駁回上訴。⒉訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事實：㈠上訴人盧永裕、余姝瑩於112年2月9日對被上訴人蔡宜汶、蔡
宜庭，訴外人邱文麗提起排除侵害等訴訟，請求被上訴人蔡宜汶、蔡宜庭及邱文麗應連帶給付上訴人盧永裕、余姝瑩10萬元，賠償上訴人因每天吸入二手菸之身體、健康、居住安寧等人格權損害。嗣兩造於112年6月13日成立和解筆錄，和解條件為：「一、被告蔡宜汶、蔡宜庭（即本件被上訴人）、邱文麗同意不在門牌號碼：嘉義市○○街00號房屋為煙味飄散侵入上訴人住所地即門牌號碼：嘉義市○○街00號房屋之抽菸行為；二、原告(即本件上訴人其餘請求拋棄;三、訴訟費用各自負擔。」等語，有本院112年度訴字第71號和解筆錄可稽。又該和解筆錄均於112年6月17日送達被上訴人蔡宜汶、蔡宜庭及邱文麗等人(見112年度訴字第71號卷第191至195頁)。
㈡新南派出所員警於113年12月2日之19時22分接獲報案至兩造住處處理兩造糾紛，並於114年3月27日製作職務報告記載：
「巡佐兼副所長段春華、職警員陳傳昇於113年12月2日擔服18時20時擔服巡邏勤務時，於19時22分接獲110報案芳德街90號有爭吵糾紛，到場見盧永裕(即上訴人)手持手機錄影，盧民向警方表示因鄰居又再抽菸故報警，並提供112年間民事法庭和解紀錄供警方查看，警方到場時確實有聞到煙味，惟當場並未見何人抽菸，查訪芳德街92號有兩名女子在屋內亦未見抽菸行為，職依此敘明呈報」(見原審卷第45頁)。
四、本院之判斷：㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。是和解契約成立後，應依該和解創設之法律關係以定當事人問之債權及債務關係。換言之，和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利（最高法院87年度台上字第312號裁判意旨參照）。
查兩造於112年6月13日成立和解，並於和解成立內容第二項約定「原告(即上訴人)其餘請求拋棄」等語，足認簽立系爭和解筆錄之雙方當事人冀望經由該和解筆錄終止彼此間於簽訂和解筆錄前因菸味飄散進入上訴人住所而生之所有爭執，而該和解筆錄既無無效或經撤銷之情形，則兩造應受其拘束，故就被上訴人於112年6月13日前因抽菸致上訴人受侵害之事實除依約請求履行外，上訴人本不得再依侵權行為法律關係請求給付，故本件自不再審酌112年6月13日前之被上訴人行為，先予敘明。
㈡次按民法第195條第1項規定「不法侵害他人之身體、健康、
名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」故上開法文所定賠償要件，須情節重大為前提。而所謂情節重大，係屬不確定法律概念，應隨著社會自由化與多元化之動態發展，依一般社會通念，斟酌行為之具體態樣、所損害之法益及程度等一切情狀而為綜合判斷，如客觀上已難期待一般社會通念容許之程度，應可認該當情節重大之要件。再按民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參最高法院74年度台上字第913號民事裁判意旨)。是上訴人依據民法侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償其等所受損害，既為被上訴人所否認，則上訴人即應就被上訴人如何成立民法侵權行為要件之有利於己事實先負舉證責任，必上訴人盡其舉證責任後，被上訴人始就其抗辯事實負舉證責任，倘上訴人舉證不足或無法舉證以實其說，縱令被上訴人就其抗辯事實是否存在亦無法舉證，法院仍應為駁回上訴人之訴訟，始符前揭民事訴訟法第277條前段規定之舉證責任分配原則。㈢關於被上訴人蔡宜庭部分：
⒈上訴人主張被上訴人蔡宜庭於112年6月24日在其住處車庫抽
菸，侵害其人格法益且情節重大云云。然查，被上訴人蔡宜庭自兩造於112年6月13日成立和解之日起迄今，長達近三年之期間內，僅該單次抽菸行為，顯屬偶發之單一事件，核與一般社會通念下難以容忍之每日多次或長期反覆之侵害行為迥異，該行為既不具持續性亦無累積性，難謂已逾越鄰里間之相互容忍限度，自不符合侵權行為「情節重大」之要件。⒉另上訴人主張被上訴人蔡宜庭於和解後仍有抽菸行為，即合
於侵權行為「情節重大」之要件云云。然查，被上訴人蔡宜庭雖有違反和解筆錄約定之情事，然此乃契約義務之違反，與民法侵權行為所稱「情節重大」之構成要件實屬二事。至是否構成「情節重大」，揆諸前開規定及說明，仍應斟酌侵害行為之具體態樣、受損法益及受干擾程度等一切情狀，衡諸一般社會通念是否已達客觀上難以容忍之程度而為綜合判斷。本件被上訴人蔡宜庭於112年6月24日僅有單次抽菸行為，就其侵害情節而言，已難認對上訴人之身心健康或居住安寧達動搖生活根基，或產生嚴重精神痛苦之程度，被上訴人蔡宜庭之行為既未逾越一般社會生活所能容忍之限度，自不符合侵權行為「情節重大」之要件⒊從而，本件被上訴人蔡宜庭於112年6月24日抽菸之行為，與
民法第195條第1項規定要件不符，上訴人請求被上訴人蔡宜庭應賠償其精神慰撫金，尚無理由。
㈣關於被上訴人蔡宜汶部分：
⒈上訴人主張被上訴人蔡宜汶於112年8月28日晚上9時40分許、
晚上10時23分至10時27分、10時57分至11時，分別與友人在車庫抽菸，並提出圖13至圖16之監視器畫面截圖為證(本院卷第39至43頁)，就被上訴人蔡宜汶前開行為分述如下：
①上訴人提出圖13之監視器畫面截圖（本院卷第39頁），主張
被上訴人蔡宜汶與其友人在被上訴人住處抽菸。然觀諸圖13之截圖畫面，被上訴人蔡宜汶並無抽菸行為，僅係其身著黑色上衣之友人有抽菸舉動，惟被上訴人蔡宜汶及其友人均為具備完全行為能力之成年人，被上訴人蔡宜汶對其友人並無監督管教之法定義務，實難僅因他人在被上訴人住處門口抽菸，即概認屬被上訴人蔡宜汶之侵權行為。是以上訴人主張被上訴人於112年8月28日上午9時40分有抽菸事實，顯與卷證不符，核無足採。
②上訴人主張被上訴人蔡宜汶於112年8月28日晚上10時23分至1
0時27分與其友人在門口抽菸，並提出圖14之監視器畫面截圖為證(本院卷第41頁)，惟自截圖畫面觀之，雖有3人在被上訴人住處門口抽菸，惟其中並無被上訴人蔡宜汶，故圖14之監視器畫面截圖難認被上訴人蔡宜汶對上訴人有何侵權行為。
③上訴人主張被上訴人蔡宜汶於112年8月28日晚上10時27分坐
在車上抽菸，並提出圖15之監視器畫面截圖(本院卷第41頁)為憑，被上訴人蔡宜汶雖不否認在開車時有抽菸，惟辯稱：「伊外出購物返家，係在車內將菸熄滅後方才下車，以防止煙味飄入上訴人住處」等語。查自前開監視器畫面截圖觀之，可見被上訴人蔡宜汶係坐在車內，並無手持香菸下車或放任菸味飄散至上訴人住處之舉動，嗣後被上訴人蔡宜汶亦無持續性之抽菸行為，核與被上訴人蔡宜汶前開所辯相符。衡諸常情，汽車行進間抽菸之氣味，會隨車輛位移及空氣強烈對流而迅速稀釋散逸於戶外空間，已難積累或定向飄入特定住處；至被上訴人於汽車抵達住處門口後，將香菸熄滅始下車，縱有極微量氣味隨風向飄移，其濃度亦對上訴人住處所造成之居住環境影響甚微，顯未逾越一般社會通念下鄰里間之相互容忍限度，自難謂已達人格法益侵害情節重大之程度。
④上訴人再主張112年8月28日晚上10時57分至11時，被上訴人
蔡宜汶與其友人在門口抽菸，並提出圖16之監視器畫面截圖為憑(本院卷第43頁)。然觀諸該畫面雖有3人在被上訴人住處門口抽菸，惟其中並無被上訴人蔡宜汶，自難認其有何侵權行為。復依被上訴人蔡宜汶提出後續之監視器畫面（本院卷第103頁）顯示，當友人在門口抽菸時，被上訴人蔡宜汶旋自室內開門與之交談，核與被上訴人蔡宜汶所辯：「當時伊在室內活動，晚上11時許特地開門出來制止友人抽菸行為」等語相符，可知被上訴人蔡宜汶不僅主觀上無侵害上訴人權利之故意，客觀上更已採取積極勸導之防免措施，顯為落實防範菸味飄散至上訴人住處，已克盡相當之注意。是上訴人逕將第三人之獨立行為歸責於被上訴人蔡宜汶，而主張被上訴人蔡宜汶對其等有侵權行為，應屬無據。
⒉上訴人主張被上訴人蔡宜汶於112年8月29日與其友人直接在
被上訴人住家門口抽菸，後來兩人就一起進入車庫抽菸，並提出圖17之監視器畫面截圖為憑(本院卷第43頁)。然觀諸該截圖畫面，被上訴人蔡宜汶並無抽菸行為，縱其後被上訴人蔡宜汶與友人共同進入車庫，惟車庫乃住家之延伸空間，兼具收納物品、停放車輛及出入通行等多重功能。其進出原因不一而足，或為拿取生活雜物，或為車輛之整備與停放，實難僅憑進出之動作，即逕予推論其目的必係抽菸。是前開截圖畫面既未顯現被上訴人蔡宜汶燃菸或煙霧飄散之事實，自不足以證明被上訴人蔡宜汶有何侵害上訴人權益之行為，上訴人此部分主張，核無足採。
⒊上訴人主張被上訴人蔡宜汶之友人於113年11月16日凌晨3時4
5分至49分在被上訴人住處抽菸，並提出圖18至20之監視器畫面截圖為憑(本院卷第45至47頁)。然查，觀諸前開截圖畫面，均未見被上訴人蔡宜汶有抽菸行為，而被上訴人蔡宜汶與該名友人均為具備完全行為能力之成年人，被上訴人對其友人之個人行為本無法律上之監督管教義務，已如前述。實難僅因友人之個別行為，即概認被上訴人蔡宜汶應負侵權行為責任，是以上開截圖不足以證明被上訴人蔡宜汶有何侵害上訴人權益之事實。
⒋上訴人主張被上訴人蔡宜汶於113年12月2日晚上7時21分進入
車庫抽菸，於同日7時25分返回客廳、7時28分警察到場處理抽菸糾紛，也確實有聞到菸味，並提出圖21至23之監視器畫面截圖為證(本院卷第49至51頁)。然查，此部分截圖畫面均未有被上訴人蔡宜汶抽菸之畫面，至於當日晚上7時28分雖有警察到場，並於職務報告書記載「…警方到場時確實有聞到煙味，惟當場並未見何人抽菸，查訪芳德街92號有兩名女子在屋內亦未見抽菸行為」等語(原審卷第45頁)，然警察所聞之「菸味」來源原因多端，他人路邊抽菸後氣味殘留亦不無可能，在警方到場並查訪被上訴人住處後，既已確認室內人員均無抽菸行為，且現場未查獲任何燃菸證據，實難僅憑上訴人片面指稱被上訴人蔡宜汶曾進入車庫之行為，即逕予推論該菸味係由被上訴人蔡宜汶所產生。
⒌上訴人主張被上訴人蔡宜汶於113年12月28日下午3時23分進
入車庫抽菸，於同日3時26分才離開車庫、於114年1月9日晚上10時21分開車返回車庫抽菸至10時25分才從車庫抽完菸進入住處、於114年7月2日7時41分進入車庫至同日7時44分才抽完菸出發去上班、並提出圖25至30之監視器畫面截圖為憑(本院卷第55至59頁)。然查，前開畫面截圖僅顯示被上訴人進出車庫之影像，全程均無被上訴人蔡宜汶持菸、點火或有煙霧飄散之具體事實。上訴人雖另主張被上訴人蔡宜汶長期有在上班前或下班後進入車庫抽菸之習慣，進而推定被上訴人於前開時間進入車庫必係為抽菸云云。惟被上訴人蔡宜汶本有自由進出、使用其住處車庫之權利，上訴人既未提出任何積極證據證明被上訴人進入車庫後確有抽菸事實，尚難僅憑被上訴人蔡宜汶有3至4分鐘時間短暫進出車庫畫面，即遽予認定其有何侵害上訴人權益之事實，上訴人此部分主張顯無足採。
⒍上訴人主張其於114年1月18日晚上6時30分因二手菸問題報警
，並提出圖28監視器畫面截圖為憑(本院卷第57頁)。然查，觀諸該截圖畫面內容，僅係警察將警車停放於兩造住家門口之影像，全程均未見被上訴人蔡宜汶有何燃菸、持菸或放任菸味飄散之具體行為。而警察到場處理或係基於上訴人之報案而到場了解，尚難僅憑有警察到場之事實，即反推被上訴人蔡宜汶當下確有抽菸之侵權行為。
五、綜上所述，上訴人迄未提出證據證明被上訴人有在其住處抽菸並使菸味侵入上訴人住處，且侵入情形未達非輕微、已超越一般人社會生活所能容忍之程度，則上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人蔡宜汶、蔡宜庭應給付上訴人各5萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人上訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 。中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
民事第三庭 審判長 法 官 陳寶貴
法 官 陳盈螢法 官 葉南君以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 22 日
書記官 鄭翔元