臺灣嘉義地方法院民事判決114年度簡上字第28號上 訴 人 張修齊訴訟代理人 陳偉仁律師
陳明律師被上訴人 許日盛訴訟代理人 李佳玟律師被上訴人 黃秀蓉
黃添發黃添進黃添興許秀琴
許栢誠許秀彩
許秀香黃許秀娥許玉扇許玉綢許秀緞
許秀芬周曉汶
周于軒周昆成周淑珍周宜蓁周滿足周芷琳
郭素燕郭亞貞郭烈堂胡晉榮胡耀堂
胡靜芳胡耀杰
胡淑華胡秋絨胡純胡秀珠胡淑蔭胡淑惠
胡澤田胡澤堅胡翔雲胡張秋季許羅阿鑾許立忠
許琇晳許琇媞許門財許彩絹許素霞劉清美劉清菊陳雯禎
陳雯卿陳文傑陳建嘉劉清敏
林宜湘兼林增官之繼承人
林詠絃兼林增官之繼承人
林峯吉兼林增官之繼承人
林峰成兼林增官之繼承人
劉國元劉國清
許碧眞許正宗許欽定陳莊金鶯
莊坤地莊坤松莊坤南許萬全
許萬樹許櫻桃許栢桃
許林沁許滄仁許滄益許沛緹
許士宏
許仕優李意如薛許雪朱蔡聰發
蘇玉君
蘇晏寬蘇玉齡吳蘇秀瑜蘇群能郭建輝
郭芝吟
郭麗玲郭世賢許壽男許文泓許文彰許璧嬿許璧榕
許郁敏蔡政翰蔡佩燕蔡璧如林孟良簡文冠劉簡月治陳建宏陳建明簡月珍簡月錦簡素綢簡采玲簡彤云簡富美陳裕筌陳志峯許志賢許志誠許素華陳麗珠許雯傑許育嘉許佳容許通和
馬許秀梅張許愛施元德施文隆施秀美施惠娟施美如
賴嘉雄王嘉祥王家睿王世杰賴尚崑
賴國炎石軒宇石峻瑋賴湘庭
賴明珠黃皇凱黃皇僑
黃珈蓉黃金富黃家泰兼黃賴嫌之繼承人
黃英如兼黃賴嫌之繼承人
黃伊賢兼黃賴嫌之繼承人
黃靜宜兼黃賴嫌之繼承人
黃洪春玉黃佳宏黃淑冠
黃淑珍
黃淑婷黃雅雲黃雅琴黃劉月女
黃培莉林韋成林亞憶兼 上二人法定代理人 林定豐
黃蓬時蕭黃綿周淑媛周淑惠周淑娃
李丞博李丞淵
李淑美
李淑芬
許長江許富雄許銘城許銘仁許賴瑞草許秀華許菁菁許煒彤
許瑜芳
凃淓寓凃淋崴凃邑潔凃侑晴李光耀
李光偉李亭儀王學椿即許素娥之繼承人
王中立即許素娥之繼承人
王如意即許素娥之繼承人上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國114年1月16日本院嘉義簡易庭111年度嘉簡字第735號第一審判決提起上訴，本院於115年1月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條、第178條分別有明文規定。經查：
1.被上訴人林增官於民國114年3月18日死亡，其繼承人為林峰成、林峯吉、林宜湘、林詠絃，均未向法院聲明拋棄繼承，上訴人爰具狀聲明由上開繼承人承受訴訟，此有戶籍謄本、繼承系統表、民事聲明承受訴訟狀及家事事件（全部）公告查詢結果在卷可憑（本院卷第81至89-1頁及個人資料卷），並具狀撤回被上訴人林增官（見本院卷第293頁），於法核無不合，應予准許。
2.被上訴人許素娥於114年6月17日死亡，其繼承人為王學椿、王中立、王如意，均未向法院聲明拋棄繼承，上訴人爰具狀聲明由上開繼承人承受訴訟，此有戶籍謄本、繼承系統表、民事聲明承受訴訟狀及家事事件（全部）公告查詢結果在卷可憑（本院卷第291頁及個人資料卷），並具狀撤回被上訴人許素娥（見本院卷第293頁），於法核無不合，應予准許。
3.被上訴人賴黃嫌於114年9月28日死亡，其繼承人為黃英如、黃伊賢、黃靜宜、黃家泰，均未向法院聲明拋棄繼承，上訴人爰具狀聲明由上開繼承人承受訴訟，此有戶籍謄本、繼承系統表、民事聲明承受訴訟狀及家事事件（全部）公告查詢結果在卷可憑（本院卷第381頁及個人資料卷），並具狀撤回被上訴人賴黃嫌（見本院卷第383頁），於法核無不合，應予准許。
四、本件除被上訴人許日盛外，其餘被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張並於本院補稱：
(一)坐落嘉義縣○路鄉○○段00000○000000地號土地（下合稱系爭土地，分稱000-0、000-00地號土地）為上訴人所有。被上訴人為許德輝之繼承人公同共有訴外人許德輝之墳墓(下稱系爭墳墓)，系爭墳墓無權占用系爭土地如嘉義縣竹崎地政事務所民國113年2月26日複丈成果圖(下稱附圖)所示甲、乙、丙之範圍，並受有相當於租金之不當得利，導致上訴人受有損害。因此，依照民法第767條、第179條規定，請求被上訴人除去系爭墳墓，將占用土地返還上訴人，並給付相當於租金之不當得利等語。
(二)被上訴人固主張有民法第425條之1第1項的適用或類推適用，但已無判決前例可供參酌，且被上訴人自始未能證明墳墓與土地曾經為同一人所有，復與卷內證據資料相違背，故不足採憑。
(三)一審判決認定成立使用借貸關係有誤，被上訴人許日盛並未表明係何人借用，且係何人與張銀盾間有使用借貸的意思表示合致，已難認符合使用借貸的法律要件，故原判決速認成立使用借貸，自非可採。
(四)再按「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓設置管理條
例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積；直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關經依第28條規定公墓墓基及骨灰（骸）存放設施之使用年限者，其轄區内私人墳墓之使用年限及使用年限屆滿之處理，準用同條規定。」，殯葬管理條例第71條定有明文。又「公墓墓基及骨灰（骸）存放設施之使用年限，除鄉（鎮、市）自治條例另有規定外，公墓墓基之使用年限以十年為原則。但有特殊情形需延長者，得申請展延，其期限以一年為限。」，嘉義縣殯葬管理自治條例第15條第1項定有明文。則依殯葬管理條例第71條第2項規定，私人墳墓之使用年限準用嘉義縣殯葬管理自治條例公墓之規定為10年。嘉義縣番路鄉公墓使用管理自治條例第10條墓基使用年限規定「1、墓基使用期間以十年為限，墓主應於期限屆滿後一個月内自行起掘洗骨，原墓基無條件收回。」，故私人墳墓使用年限，無例外適用嘉義縣番路鄉公墓使用管理自治條例之情。退步言之，倘鈞院認本件土地及墳墓間成立使用借貸關係，則依殯葬管理條例第71條第2項準用嘉義縣殯葬管理自治條例第15條第1項之規定，私人墳墓之使用年限為10年，應足認其借貸目的已使用完畢，或屬經過相當時間而推定使用完畢，上訴人自得依民法規定終止兩造使用借貸關係。
(五)縱鈞院認有使用借貸關係，本件祭祀之目的已使用完畢，或經過相當時間推定已使用完畢，或有不能依借貸之目的而定其期限者，上訴人以114年3月18日之民事上訴理由狀之送達作為終止兩造使用借貸契約之意思表示，被上訴人等並無合法的占有權源，則上訴人請求渠等拆除地上物並返還土地為有理由。
二、被上訴人答辯略以：
(一)被上訴人許日盛則以：
1.上訴人祖父張銀盾為風水師，自取得000-0地號土地發現其上有清朝時代之古墓，即探訪許德輝後代子孫許日盛等人，並主動讓其等在清明等祭祖節日前往墓地祭拜。之後000-0地號土地分割出系爭墳墓坐落之000-00地號土地的增值稅、規費、代書費用36,926元是被上訴人許日盛支付。依上訴人本件請求的年租金760元計算，上訴人要求被上訴人許日盛所繳納的金額相當於48年6個月的租金，上開費用隱含有收取租金的意思。可見，原土地所有權人張銀盾承認土地與墳墓有租賃關係或使用借貸關係存在，上訴人承受本件土地後，並繼受上開法律關係。
2.張海傳在大正七年取得000-0地號土地時，其上已有系爭墳墓，且已坐落土地近90年。之後由張進、張樹連、張銀盾、張再立等人接續取得，最後由張銀盾在43年間取得系爭土地所有權全部，多年來相安無事、未起風波。衡諸張銀盾若不願意提供系爭土地給系爭墳墓使用，於嘉義縣政府派員考察地方文化編纂嘉義縣志時，當無意願接受採訪或提供土地拍照，更不會同意與系爭墳墓合照。再從000-0地號土地分割出000-00地號土地，分割及土地由張銀盾贈與上訴人的費用36,926元是被上訴人許日盛支付，衡情，張銀盾早應且有能力本於所有權人之地位請求返還系爭土地，卻未為之，且長期未對他人前往祭祀之行為予以干涉或表示反對之意。從此等客觀情狀之展現，依一般人情事理，足認張銀盾應有同意系爭墳墓使用系爭土地，已屬明灼。
3.依民事訴訟法第277條但書規定，減輕被上訴人舉證證明系爭土地及系爭墳墓原同屬一人所有之要件：
清朝官制下將軍等官員的安葬地點多係葬在其家族祖墳及墓地，而由其後代便於祭祀及維護，此部分觀台灣傳統社會下之私墓均係葬在自己所有之私人土地（農地）上則可推論。且依系爭墳墓上所載「王得祿」，於嘉義縣番路鄉確實有其墳墓，至今系爭墳墓及其所處基地之所有權人亦為「王得祿」之後代所持有，是依舉證責任減輕原則及依一般對傳統社會、清朝墓葬之觀念，應可推論系爭土地及系爭墳墓均原同屬許德輝及其後代所有，而有類推適用民法第425條之1第1項之適用。另系爭墳墓於西元1832年即已存在，在張海傳於1918年因「拂下政策」登記取得系爭土地時就已顯露土地上，而張進在購買系爭土地時，即自得評估其是否受讓土地及其受讓之代價，於交易安全並不妨害。是得類推適用民法第425條之1第1項規定，推定在系爭墳墓得使用期限內，有租賃關係。
4.系爭墳墓既非公墓，非殯葬管理自治條例、嘉義縣殯喪管理自治條例、嘉義縣番路鄉公墓使用管理自治條例所規範之私墓，則依可堪認系爭墳墓無存放年限之限制。
5.系爭墳墓是有權占有系爭土地，且93年間向被上訴人許日盛收取的費用已高於被上訴人本身應負擔費用百倍以上，上訴人請求被上訴人不當得利，亦無理由。
(二)被上訴人許栢誠、賴國炎、賴明珠、石軒宇、石峻瑋、賴嘉雄、賴湘庭則以：意見同被上訴人許日盛（見本院卷第251、253、255、257、263頁）；被上訴人石軒宇另具狀略以：
意見同被上訴人許日盛；被上訴人石軒宇是於2023年10月因嘉義簡易庭再次鑑界才得以進去了解墓地所在位置，況墓地事物皆口傳，又是姻親遠房親戚，不知道墓地位置是常理等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：
1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人等應共同將坐落122-17地號土地上如附圖代號甲、1平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人。3.被上訴人等應共同將坐落122-4地號土地上如附圖代號乙、96平方公尺；代號丙、2平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還上訴人。4.被上訴人等應連帶給付上訴人3,802元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年息百分之5計算之利息，暨自起訴時起至返還土地之日止，按月給付上訴人63元。5.第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。被上訴人則答辯聲明：1.上訴駁回。2.第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔
四、本件經與到庭之上訴人及被上訴人許日盛協議簡化不爭執及爭執事項如下：
(一)不爭執事項：
1.000-0地號土地係由000-0地號土地於56年10月2日逕為分割而來。分割前000-0地號土地在大正7年間由張海傳因「拂下政策(申請將開墾地放領) 」登記取得，張海傳嗣後將分割前122-2地號土地以買賣為原因移轉登記給張進，後於大正11年(西元1922年) ，由張樹連、張銀盾、張再立自張進因「相續(繼承)」為原因登記取得，在昭和11年(西元1936年)張樹連將其應有部分移轉登記給張銀盾，在43年間，張銀盾自張再立處繼承取得分割前122-2地號土地所有權等情，有日據時期土地登記簿及手抄土地登記簿公務用謄本可證（見原審卷一第285至309頁）。
2.000-0地號土地於93年7月22日分割出同段000-00地號土地（見原審卷一第27頁）。
3.000-00地號土地為上訴人於94年1月25日自張銀盾以贈與為原因取得所有權；000-0地號土地為上訴人於94年3月3日自張銀盾以贈與為原因取得所有權（見原審卷一第27、283 頁）。
4.000-0地號土地分割出同段000-00地號土地，及土地由張銀盾贈與上訴人之費用36,926元是被上訴人許日盛支付。
(二)本件爭點：
1.上訴人請求拆除系爭墳墓返還土地有無理由？
2.上訴人請求相當於租金之不當得利有無理由？如有理由，數額為何？
五、得心證之理由：
(一)上訴人以被上訴人為被告起訴，當事人是否適格？
1.按塋地為公同共有性質，非遇有必要情形，經派下各房全體同意，不准分析、讓與或為其他處分行為(最高法院18年上字第172號原判例意旨參照)。是墳墓應屬全體繼承人公同共有，而墳墓既屬全體繼承人公同共有，自須經全體繼承人同意始得對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之全體繼承人為當事人，其當事人始為適格。經查，系爭墳墓墓碑上記載「皇清敕授儒林郎藩參軍諱德輝許公佳城」、「道光十二年...」等文字，有現場照片附卷可佐(見原審卷一第31頁)，可證系爭墳墓是興建於道光12年間(西元1832年)，為王得祿參軍許德輝之墓等情，堪予認定。
2.次按繼承開始（即被繼承人死亡日期或經死亡宣告確定死亡日期）於臺灣光復以前者（民國34年10月24日以前），應依有關臺灣光復前繼承習慣辦理。繼承開始於臺灣光復後（民國34年10月25日以後）至74年6月4日以前者，依修正前之民法親屬、繼承兩編及其施行法規定辦理。繼承開始於民國74年6月5日以後者，應依現行民法親屬、繼承兩編暨其施行法規定辦理。日據時期臺灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承兩種。家產為家屬（包括家長在內）之共有財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。戶主喪失戶主權之原因：㈠戶主之死亡。死亡包括事實上之死亡及宣告死亡。因戶主喪失戶主權而開始之財產繼承，其繼承人之順序為：㈠法定之推定財產繼承人。㈡指定之財產繼承人。㈢選定之財產繼承人。第一順序之法定推定財產繼承人係男子直系卑親屬（不分長幼、嫡庶、婚生或私生、自然血親或準血親），且係繼承開始當時之家屬為限。女子直系卑親屬及因別籍異財或分家等原因離家之男子直系卑親屬均無繼承權。至於「寄留」他戶之男子直系卑親屬對家產仍有繼承權；已任寄留地之戶主，對被繼承人之遺產無繼承權。男子直系卑親屬有親等不同者，以親等近者為優先。親等相同之男子有數人時，共同均分繼承之。日據時期死亡絕戶（家）之遺產如未予歸公，致懸成無人繼承，光復後，應依我國民法繼承編之規定定其繼承人，不得再以絕家再興為由主張繼承申請登記，繼承登記法令補充規定第1點、第2點第1、2、3項、第4項第1款、第3點第1項、第2項及第9點分別定有明文。又按繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人，民法繼承編施行法第8條亦有明文。
3.原審依前開規定認定許德輝之長男許應隆(大房)之孫許振東在昭和十四年(西元1939年)過世，其女許月嬌、許綉枝、養女許龍眼、養媳許劉鳳無繼承權(見原審卷一第35頁、卷二第15頁)；許德輝之次男許濬潔(二房)之曾孫許德茂在昭和十年(西元1935年)過世，其女黃許月圓、施許月桃無繼承權(見原審卷一第35頁、卷二第77頁)，核與前開規定相符。
4.惟查，許德輝之四男許錫章(四房)之孫許振乾在明治四十一年(西元1908年)過世，由其螟蛉子許添發繼承，許添發於1912年11月17日過世並無配偶亦無子女，屬於絕戶，然家產未與充公，依繼承登記法令補充規定第9點之規定，光復後應依我國民法繼承編之規定定其繼承人，故由許添發之兄弟姊妹即養女賴許氏儉繼承(見原審卷一第79頁、卷二第195頁、卷三第327頁)，故如附表編號5所示賴許氏儉之繼承人之被上訴人係系爭墳墓之公同共有人，原審認定如附表編號5所示賴許氏儉之繼承人無繼承權，即屬有誤。
5.是以，上訴人已經依照被上訴人許日盛在另案所提出之許德輝家譜(見原審卷一第33頁)，將許德輝之全體繼承人列為被上訴人(除附表編號1至4以外之人)，堪認上訴人已將系爭墳墓之公同共有人全體列為當事人，故當事人已適格。
(二)上訴人請求拆除系爭墳墓返還土地有無理由？
1.按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項訂有明文。次按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，「其事實為第三人所明知」者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀之民法第425條第1項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並參照司法院釋字第349號解釋文、理由書暨協同意見書、部分不同意書、不同意見書及本院48年台上字第1065號判例意旨自明(最高法院97年度台上字第1729號判決意旨參照)。再按本院48年台上字第1457號判例謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之「土地及房屋同屬一人」情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依「相類事實，應為相同處理」之法理而為類推適用，自值深究（最高法院91年度台上字第1919號判決意旨參照）。
2.按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定有明文。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言。又墳墓並非土地之構成部分，乃繼續附著於土地，達到埋葬死者、供後世憑弔之用，且不易移動其所在，在社會觀念上係為獨立之物，應屬上開規定所稱之定著物，而為不動產之一種。故系爭墳墓屬民法第66條所稱之定著物，應堪認定。
3.又按訴訟事件因事實發生年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，已難查考，致有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之(最高法院99年度台上字第1264號民事判決意旨參照)。本件上訴人本於所有物返還請求權請求被上訴人拆除系爭墳墓返還土地，依舉證責任之分配，原應由被上訴人就其合法之占用權限負舉證之責。惟參之兩造陳述之事實及卷證，可知系爭墳墓早在道光十二年間(西元1832年)即建造於系爭土地之上，年代咸亙久遠，人物全非，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，則本件自得依民事訴訟法第277條但書規定減輕其舉證責任。經查：
⑴系爭墳墓墓碑上記載「皇清敕授儒林郎藩參軍諱德輝許公
佳城」等文字，足認係王得祿參軍許德輝之墓，又參酌王得祿將軍為清朝時代具備正式官銜之官員，且其墓園位於番路鄉已編定為國定古蹟，有被上訴人許日盛提出之文化部文化資產局網路查詢資料在卷可憑（見本院卷第355至360頁）。觀諸被上訴人許日盛提出的嘉義縣志《地理志》記載：「若是帶有官銜的墳墓，則更講究，...，而建於道光十二年(1832年)的王得祿參軍許德輝墓(番路鄉)，則規模小許多，但亦不失其氣派」等語(見原審卷五第93至94頁)，並附有拍攝「番路鄉許德輝參軍墓全貌(1998年12月19日拍攝)」、「清道光12年許德輝參軍墓墓碑(1998年12月19日拍攝)」之照片，從照片上可見系爭墳墓之規模雖不及王得祿之墓，但仍較尋常百姓私墓來的寬闊大氣。⑵又墳墓乃繼續附著於土地，為求安葬先祖，供後人世代慎
終追遠之用，於興建之時，為確保墳墓長久存在，衡諸常情，應係會興建於自有或具備合法使用權之土地之上，以避免將來遭要求拆遷之窘境。況且許德輝身為王得祿將軍麾下之參軍，其後代應無可能於非自有或不具備合法使用權之土地上興建廣闊之墓園。再者，系爭墳墓興建於清朝道光14年（西元1832年）間，當時並未在臺大規模進行土地清丈並辦理土地登記，直至1895年日本殖民時期開始後，始正式設置土地登記簿冊（如：土地台帳、建物登記簿等），故依目前調得之最早之土地登記資料，分割前000-0地號土地係於大正7年間由張海傳因「拂下政策(申請將開墾地放領) 」登記取得。審酌系爭墳墓顯露於地表之上，從現場一望即知系爭墳墓之存在，於張海傳於大正7年登記取得之時，業已存續長達86年之久，衡情系爭土地之所有人及系爭墳墓之事實上處分權人，原應同屬相同之人，或至少具備合法之土地使用權，系爭墳墓始能以良好之狀態存續多年。然考量系爭墳墓存在時間久遠，且歷經清帝國時期及日本殖民時期之統治政權更迭，經落實土地登記制度後，始由張海傳因「拂下政策」登記取得分割前000-0地號土地之所有權，因而導致分割前000-0地號土地所有人與系爭墳墓之事實上處分權人相異之結果，參諸前開判決意旨，基於相類事實，應為相同處理之法理，自應類推適用民法第425-1條規定，推定系爭墳墓與所坐落之系爭土地間，在墳墓得使用期限內，具有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，始符公平。上訴人辯稱本件並無類推適用民法第425條之1規定之情形，並非可採。
⑶又查，分割前000-0地號土地從張海傳放領取得後，嗣以買
賣為原因移轉登記給張進，後於大正11年(西元1922年)，由張樹連、張銀盾、張再立自張進以繼承為原因登記取得，在昭和11年(西元1936年) 張樹連將其應有部分移轉登記給張銀盾，張銀盾在43年間自張再立處繼承取得分割前000-0地號土地所有權，上訴人再於94年1月25日、94年3月3日自張銀盾受贈取得自000-0地號土地分割出的000-00地號、000-0地號土地所有權，迄至嘉義縣志《地理志》所附1998年12月19日拍攝之照片時，足認系爭墳墓仍屬修建完整，且維護良好之狀態，則張進向張海傳買受分割前000-0地號土地，以及張銀盾輾轉取得分割前000-0地號土地，與上訴人受贈取得系爭土地之時，均可得而知系爭墳墓之存在，而仍買受或繼受取得分割前000-0地號土地及系爭土地之所有權，基於債權物權化之法理，上開推定之法定租賃關係對於因買賣、繼承或贈與受讓取得之張進、張銀盾及上訴人均繼續存在，故被上訴人所公同共有之系爭墳墓，坐落於系爭土地上為有法律上之原因，上訴人依照民法第767條請求被上訴人拆除系爭墳墓，將占用土地返還上訴人，即非有據，應予駁回。
4.至於上訴人引用殯葬管理條例第71條第2條準用嘉義縣殯葬管理自治條例第15條第1項、嘉義縣番路鄉公墓使用管理自治條例第10條之規定主張私人墳墓之使用年限為10年云云。
嘉義縣殯葬管理自治條例第2條規定：「本自治條例所稱殯葬設施，指公墓、殯儀館、禮廳、靈堂及火化場及骨灰（骸）存放設施。」，及嘉義縣番路鄉公墓使用管理自治條例第1條規定：「為本鄉各公墓之使用管理與維護，特依據地方制度法第二十條第三款第三目之規定，制定本自治條例。」，是以，上開規定之規範對象係公墓，而非適用私人墳墓，上訴人主張顯有誤會。又查，嘉義縣殯葬管理自治條例第71條第1項亦明訂：「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。」，則系爭墳墓為私人墳墓，依上開規定仍得依原墳墓形式修繕，僅不得增加高度及擴大面積而已，並不受上開法規所定之存放年限之限制甚明，故上訴人前開主張，即無可取。
(三)上訴人請求相當於租金之不當得利有無理由？如有理由，數額為何？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條固有明文。然查，系爭墳墓並非無權占有上訴人所有之系爭土地，被上訴人自未受有相當於租金之利益，上訴人亦未受有租當於租金之損害，上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條、第179條，請求被上訴人拆除系爭墳墓，將占用土地返還上訴人，及給付相當於租金之不當得利，均無理由，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第463條、第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 陳寶貴
法 官 葉南君法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 115 年 2 月 25 日
書記官 林秀惠附表：
編號 被告 備註 出處 1 林孟良、簡文冠、劉簡月治、陳建宏、陳建明、陳春鳳、簡月珍、簡月錦、簡素綢、簡采玲、簡彤云、簡富美、陳裕筌、陳志峯、許志賢、許志誠、許素華、陳麗珠 林許鳳(許劉氏鳳)之繼承人 原審卷二第11頁、第123至173頁 2 許雯傑、許育嘉、許佳容、許通和、馬許秀梅、張許愛 許黃龍眼之繼承人 原審卷二第11頁、第177至193頁 3 黃秀蓉、黃添發、黃添進、黃添興 黃許月圓之繼承人 原審卷二第259頁、第549至563頁 4 施元德、施文隆、施秀美、施惠娟、施美如 施許月桃之繼承人 原審卷二第519頁、第565至573頁 5 賴嘉雄、王嘉祥、王家睿、王世杰、賴尚崑、石軒宇、石峻瑋、賴明珠、賴國炎、賴湘庭、黃皇凱、黃皇僑、黃珈蓉、黃金富、黃賴嫌、黃家泰、黃英如、黃伊賢、黃靜宜、黃洪春玉、黃佳宏、黃淑冠、黃淑珍、黃淑婷、黃雅雲、黃雅琴、黃劉月女、黃培莉、林定豐、林韋成、林亞憶、黃蓬時、蕭黃綿、許長江、許富雄、許銘城、許銘仁、周淑媛、周淑惠、周淑娃 賴許氏儉之繼承人 原審卷二第195頁、第209至325頁