臺灣嘉義地方法院民事判決114年度簡上字第29號上 訴 人 蘇琳媚訴訟代理人 王明宏律師上 訴 人 上帝廟法定代理人 劉明澄訴訟代理人 江振源律師視同上訴人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 李玉敏複 代理 人 吳晉輝被 上訴 人 蕭妤芯
林羅月英
羅秋雲蔡羅束霞羅文成羅文聰張坤木上 七 人訴訟代理人 湯光民律師
陳亭方律師上列當事人間確認袋地通行權等事件，上訴人對於中華民國113年12月30日本院簡易庭113年度嘉簡字第806號第一審判決提起上訴，經本院於民國114年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被上訴人共有坐落嘉義市○○段0000地號土地，如附圖二方案乙所示，就上訴人蘇琳媚所有坐落同段1234-1地號土地面積5平方公尺，就視同上訴人財政部國有財產署管理坐落同段1234-2地號土地面積2平方公尺，就上訴人上帝廟所有坐落同段1125地號土地面積1平方公尺之範圍，有通行權存在。
二、原判決第二項，就上訴人應容忍被上訴人逾越前項通行權範圍內之土地上鋪設柏油或水泥道路，並應容忍被上訴人設置自來水、排水、電力、電信、有線電視等管線，且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為之判決廢棄。
三、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之請求駁回。
四、上訴人其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔1/2，由被上訴人連帶負擔1/2。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按民法第787條規定之袋地通行權，規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。自實質觀之，係兼具形成訴訟之性質，此類事件對於通行方法之確定，賦與法院裁量權，應由法院依職權酌定。因而法院就各上訴人應如何提供通行之方法等共通事項，法律雖未規定通行權存在之共同訴訟，對於各上訴人中一人之裁判效力及於他人，此情形，法院裁量權之行使，不宜割裂，自不得任由判決之一部先行確定，始符此類事件之本質，自有類推適用民事訴訟法第56條第1項第1款規定之必要，認在通行之必要範圍內，共同訴訟人中一人上訴效力，及於未上訴之他人，以達統一解決紛爭，合一確定之訴訟目的(最高法院111年度台上字第1331號判決意旨參照)。查原審為蘇琳媚、上帝廟、財政部國有財產署(下稱國產署)敗訴之判決，嗣僅蘇琳媚、上帝廟提起上訴，依前揭說明，確認通行權存在之共同訴訟，應類推適用民事訴訟法第56條第1項第1款規定，是蘇琳媚、上帝廟上訴之效力，及於未上訴之國產署，是國產署為視同上訴人。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認甲對乙之土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內(臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第9號研討結果參照)。是以民法第787條規定之袋地通行權，基於程序選擇權，被上訴人可提起確認之訴或形成之訴。前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，後者依第787條第3項準用同法第779條第4項規定，則係請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行。
三、按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判；其在第二審如為合法的訴之變更，第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判(最高法院98年度台上字第1591號民事裁判)。經查，被上訴人於原審及本院準備程序中均主張其所有坐落嘉義市○○段0000地號土地(下稱系爭土地)為袋地，對上訴人蘇琳媚所有之同段1234-1地號土地(下稱1234-1地號土地)，如嘉義市地政事務所民國113年10月17日土地複丈成果圖(下稱附圖一)所示方案一有通行權存在，顯係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行之權，而屬確認之訴，惟被上訴人於本院準備程序及合議庭進行言詞辯論審理時則改稱，本件為主張形成之訴(本院卷第196、323頁)，並將通行方案更正為由本院擇定損害最少之處所判認之等語。揆諸上開說明，基於被上訴人之程序機能選擇權，被上訴人變更其所提起之訴為形成之訴，請求之基礎事實同一，且不甚礙於上訴人攻擊防禦之方法，自屬合法，應准其變更。故依上開說明所示，被上訴人在原審所提之確認之訴，因變更為形成之訴後，確認之訴可認為因撤回而終結，而不在本院審理之範圍。是被上訴人請求本院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行，而本件訴訟係屬形成之訴，對於何處係鄰地之損害最少之處所及方法，本院自不受被上訴人聲明之拘束，而得依職權認定之。
四、按通行權紛爭事件，就在如何範圍及方法屬通行必要之範圍，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，不受當事人聲明之拘束，具有形成訴訟性質(最高法院110年度台上字第2771號裁判意旨參照)。是當事人主張之通行方案，僅為攻擊防禦方法，縱為通行方案之變更或追加，亦僅屬補充或更正事實上或法律上之陳述，而非訴之變更或追加。上訴人上帝廟於原審未主張通行方案，復於本院審理時，將通行方案更正為如附圖二方案丙-1、丙-2、丙-3所示(下稱方案丙1、丙2、丙3)，核屬更正其事實上或法律上之陳述，非屬訴之變更。
貳、實體部分：
一、被上訴人除援引於原審主張外，於本院補充陳述：
(一)系爭土地為被上訴人所共有，被多筆土地環繞周圍，無其他道路可供通行，係屬袋地，其非因分割或讓與而造成人為袋地之情況，無民法第789條第1項之限制，故系爭土地需藉由被上訴人蘇琳媚所有同段1234-1地號土地、國產署管理同段1234-2地號土地、上帝廟所有同段1125、1126地號土地始得對外通行至公路即湖子内路92巷。又系爭土地之使用分區為乙種工業區，可供興建工廠廠房之用，依「建築技術規則建築設計施工編」117條第7款、第118條第1項第2款規定，工廠類之建築物應臨接寬8公尺以上之道路，始能聲請建築工廠，是本件請求確認通行權之道路寬度為8公尺，主張通行方案如附圖二方案乙(下稱方案乙)所示。
(二)上訴人蘇琳媚所指之道路乃因系爭土地為袋地，故僅供居住在系爭土地上之被上訴人或其家人為達通行之便利而使用，並未供不特定之公眾通行使用；又縱依上訴人蘇琳媚所述通行時間亦僅一、二十年，且依另案即本院108年度訴字第338號拆屋還地訴訟，該建物為被上訴人蕭妤芯之母親所興建，勘驗筆錄亦紀載建物存在約十幾年等語，故通行時間並非年代久遠，一般人無法記憶；況在另案拆屋還地訴訟和解後，該建物也早已拆除，系爭土地現在為空地之狀態，故該通行道路亦早已中斷，顯不符合上開既成道路成立公用地役關係之成立要件。
(三)對各通行方案之意見：
1、就犧牲鄰地之土地面積：⑴方案乙使用鄰地通行面積合計僅21平方公尺，但如附圖二方
案甲、方案丙2、方案丙3(下稱方案甲）使用鄰地通行面積合計分別高達38、23、49平方公尺，犧牲鄰地通行面積增加，顯對鄰地損害較大。
⑵方案乙、方案丙1使用鄰地通行面積合計雖分別僅8、9平方公
尺，但通行寬度均為4米寬，系爭土地之使用分區屬變更嘉義市都市計畫之「乙種工業區」，不足以讓系爭土地達到通常使用目的。
2、對於鄰地所有權人之負擔：⑴方案乙所通行之鄰地土地面積21平方公尺， 恰由上訴人蘇琳
媚、上帝廟、視同上訴人國產署共同負擔部分之土地，故並未特別對某一鄰地所有權人產生過大之負擔與不利益；且通行位置均位於該土地最狹窄之邊陲地帶，且本即不利使用之零碎土地，故並未損及該土地地形之完整性，亦不會導致將來整筆土地使用上之障礙。
⑵方案甲、方案丙1、丙2、丙3所通行之土地，均僅為上訴人上
帝廟所有之1125、1126地號土地，抑或是上訴人蘇琳媚所有之1234-1、1235-1地號土地，故上開通行方案將所有不利全轉嫁由上訴人上帝廟或上訴人蘇琳媚一方承受。且其中上訴人蘇琳媚所有1235-1地號土地形狀尚屬方正完整，惟依方案丙1、丙2、丙3將造成西北方向之土地缺少一角，勢必影響其整體價值，故非妥適。
3、就影響鄰地之使用現況：⑴方案乙現況僅設有上訴人蘇琳媚興建之圍牆及第三人所種植
之木瓜樹，並非定著物，隨時可移動，故影響鄰地之使用現況輕微。
⑵方案甲，現況有上訴人上帝廟之神木(榕樹)、4 支電線桿坐
落其上，該神木為當地百姓之信仰中心，將來如要排除實屬不易；另方案丙1、方案丙2、方案丙3因會通行到上訴人蘇琳媚所有1235-1地號土地，而1235-1地號土地現況已有劃設停車格做為停車場使用，倘供被上訴人通行，亦會影響上訴人蘇琳媚之使用現狀，上開方案均非妥適。
4、就通行寬度之妥適性：⑴系爭土地之使用分區為乙種工業區，倘擬申請工廠類建築物
，其作業廠房之樓地板面積之和超過50平方公尺或總樓地板面積超過70平方公尺者，為建築技術規則建築設計施工編第117條所規定之特定建築物適用範圍，又依建築設計施工編第118條第1項第2款規定，建築廠房主要出入口應臨接寬8公尺以上之道路，依同條項第3款，倘以私設通路連接者，私設通路寬度至少應留設8公尺以上，故原審方案通行8米寬之道路始符合將來建築之需求，確有其必要。
⑵方案甲、方案乙、方案丙-1、方案丙-2 雖通行寬度雖均未達
8米，但其中方案甲、方案丙-2不僅對被上訴人而言通行寬度不足以讓系爭土地為通常使用，對上訴人而言所需犧牲之通行面積反倒增加，是對兩造均不利之方案。
⑶至於方案乙、方案丙-1通行寬度僅有4米，但系爭土地土地面
積高達1,749平方公尺，故僅有4米寬之道路確實不足為通行而為通常使用，且其中方案丙-1因另外涉及通行上訴人蘇琳媚所有之1235-1地號土地，造成1235-1地號土地形狀之不方正、將來利用上之不完整，故將通行寬度縮減反導致通行地之土地不方正，故所生之不利益應屬更大。
(四)主張訴之變更，變更為形成之訴，請求擇定損害害最少之通行方案。
(五)上訴聲明：
1、先位聲明：⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
2、備位聲明：⑴確認被上訴人共有坐落嘉義市○○段0000地號土地，就上訴人
蘇琳媚所有坐落同段1234-1、1235-1地號土地；就上訴人財政部國有財產署管理坐落同段1234-2地號土地；就上訴人上帝廟所有坐落同1125、1126地號土地，有通行權存在，通行方案由本院擇定損害最小之處所判認之(原審判決之方案應為損害最小的方案)。
⑵上訴人應容忍被上訴人於第一項通行權範圍内之土地上鋪設
柏油或水泥道路，並應容忍被上訴人設置自來水、排水、電力、電信、有線電視等管線，且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為。
⑶第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人除援引於原審所述外，茲於本院補充陳述：
(一)上訴人蘇琳媚：主張方案甲，若採用被上訴人方案，則主張方案乙。
1、系爭土地有通路可通行至湖子内路92巷之公路，而此通路已供作通行之用達一、二十年以上，係供系爭土地共有人等及其家屬與親友眾人通行多年，顯有公用地役關係存在，故系爭土地並非無路可通行至公路之情。不符民法第787條第1項無適宜公路可通行之要件，詎原審判決忽視上開事實而為違法判決，即有未當。
2、查鄰地通行權為土地所有權之擴張，其目的不在解決土地之建築問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論基礎；也不是在解決供建築設計施工編第5章特定建物之興建規劃或通行問題。
3、若認被上訴人在原審所主張確認通行權為可採者，則本件上訴人主張被上訴人應支付使用之償金予上訴人或以相當之價額向上訴人購買通行地(因上訴人蘇琳媚在原審係主張被上訴人已有可通行的通路，故未提出償金)。故原判決不為適宜的訴訟指揮及闡明權之行使，詎逕為不利於上訴人之判決，於法自有未當。
4、對各通行方案之意見：⑴方案甲部分，係以鐵皮屋東側牆壁往東南平移4公尺，上訴人
數十年以來都以此方案之通道作為進出湖子内路92巷之通路，其現時該通道之情狀如上證4照片編號1、2所示。
⑵方案乙部分，係以系爭土地及1235-1地號土地間地籍線延伸
往西北平移4公尺，其現狀有已建造之圍牆為阻隔，外觀情狀如上證4編號3照片所示。
⑶上帝廟所主張方案丙1(需使用1234-1地號土地8平方公尺、12
35-1地號土地1平方公尺)、方案丙2(需使用1234-1地號土地11平方公尺、1235-1地號土地12平方公尺)及方案丙3(需使用1234-1地號土地16平方公尺、1235-1地號土地33平方公尺)，均須使用1234-1及1235-1地號土地之部分土地作為通路之一部，但此3方案均不是被上訴人在原審起訴或本院變更之訴之訴訟標的應審理的範圍，屬於訴外裁判，則同案上訴人上帝廟之主張欠缺法律依據。
5、同意被上訴人於2審之訴之變更。同意本件由確認之訴變更為形成之訴。
6、上訴聲明：⑴先位聲明：
①原判決廢棄。
②被上訴人在第一審之訴駁回。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑵備位聲明：①確認被上訴人共有坐落嘉義市○○段0000地號土地，就上訴人
上帝廟所有坐落同段1125地號、面積22平方公尺之土地，及同段1126地號，面積16平方公尺之土地，方案甲所示部分，有通行權存在。
②被上訴人其餘之訴駁回。
③變更之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
(二)上訴人上帝廟：
1、分割前，1235、1235-1、1235-2地號土地為同一筆土地，而
1235-1、1235-2地號土地均直接連通湖子内路92巷，可見系爭土地原本可從1235-1、1235-2地號土地連通湖子内路92巷之途徑因分割而斷絕，依民法第789條之規定，系爭土地不得主張其他鄰地之通行權。詎原審僅以都市計畫使用分區為標準而認定「不是道路用地就不算湖子内路92巷的範圍」、再進一步認定「1235-1、1235-2地號土地沒有連通湖子内路92巷」云云，顯有錯誤。
2、苟系爭土地以1234-1、1235-1地號土地對外通行，寬度應超過8公尺，故系爭土地已合於建築技術規則建築設計施工編第118條第2款所定「臨接寬8公尺以上之道路」此要件，即可建築，自無強求本件通行權範圍寬度要達到8公尺」。
3、對各方案意見：⑴方案甲涵蓋之土地包括「上帝廟之1125、1126地號土地及國
產署之1234-2地號」，涵蓋之地上物包括「第三人之電線桿6根、上帝廟之榕樹1棵、第三人之三角牆、第三人之木瓜樹及雜物」，造成上帝廟土地分散又細碎。且上帝廟榕樹源於日治時期經神明指示而種植，用予擋煞制沖，一旦破壞風水會引發民眾激烈陳抗，損害更難以估量。
⑵方案甲中包含大量無法確定事實上處分權人之地上物(電線桿
、三角牆、木瓜樹及雜物)，故無合法請求拆除之可能，自無從開通成道路，當然不可能認定此範圍為適當之通行權方案。
⑶方案乙涵蓋之土地包括「上帝廟之1125、1126地號土地及國
產署之1234-2地號、蘇琳媚之1234-1地號土地」，涵蓋之地上物包括「第三人之電線桿1根、上帝廟之榕樹1棵、第三人之三角牆、第三人之木瓜樹及雜物、蘇琳媚之地界牆」。方案乙同樣會侵入到上帝廟榕樹之坐落範圍、同樣包含無法確定事實上處分權人之地上物(電線桿、三角牆、木瓜樹及雜物)，故無合法請求拆除之可能，自無從開通成道路。
⑷被上訴人於前次訴請確認通行權時主張之方案，即與本件上
帝廟方案之内容相同(本院109年度嘉簡字第411號)，可見被上訴人主觀上亦肯認此為合理適當足夠之方案，自無必要再影響到其他鄰地。
⑸上帝廟方案涵蓋之土地包括「蘇琳媚之1234-1、1235-1地號
土地」，涵蓋之地上物包括「蘇琳媚之地界牆」。僅涉及蘇琳媚一人之土地及地上物，對於整體周圍地而言，顯然影響最小，有開通成道路之可能。又合於「被上訴人通行問題應透過分割前内部關係解決」之一般通念，顯然上帝廟方案較為妥適。
5、不同意被上訴人於2審之訴之變更，影響上訴人審級利益甚鉅。
6、上訴聲明：⑴先位聲明：
①原判決廢棄。
②被上訴人在第一審之訴駁回。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑵備位聲明：①確認被上訴人共有坐落嘉義市○○段0000地號土地，就上訴人
蘇琳媚所有坐落同段1234-1地號土地、面積8平方公尺之土地，及同段1235-1地號土地，面積1平方公尺之土地，如附圖之方案丙-1所示部分，有通行權存在。
②被上訴人其餘之訴駁回。
③變更之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
(三)視同上訴人財政部國有財產署：
1、關於視同上訴人經管之國有土地，倘民眾有通行需求即可送件申請，俟審核通過並繳納通行償金後，始得同意通行，被上訴人尚符合通行要件之規定，故被上訴人僅需檢證送件申請並經審核通過及繳納通行補償金即可通行，無須訴訟，惟被上訴人至今仍無送件申請，故無法同意通行。
2、同意被上訴人於2審之訴之變更。同意本件變更為形成之訴。
3、上訴聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、爭點事項：
(一)不爭執事項：
1、系爭土地是被上訴人共有。
2、1125、1126地號土地是上訴人上帝廟所有。
3、1234-1、1235-1地號土地是上訴人蘇琳媚所有。
4、1234-2地號土地是中華民國所有，由財政部國有財產署管理。
5、1127-1地號土地是中華民國所有，由嘉義市政府管理。
(二)爭執事項：
1、系爭土地是否為袋地？
2、若系爭土地為袋地，那應通行何方案才是屬於周圍地損害最少之處所及方法？
四、得心證之理由：
(一)系爭土地為袋地：
1、系爭土地被多筆土地環繞，被上訴人目前可經由1125地號土地的私設水泥、柏油路通往聯外道路(湖子內路92巷)，有地籍圖謄本、土地複丈成果圖、勘驗筆錄、照片可參(113年度訴字第240號卷第29頁，下稱原審訴字卷；原審卷第133、59-64、175頁)，而1126、1127-1地號土地雖屬道路用地，且是湖子內路92巷的一部分，然系爭土地並未與1126、1127-1地號土地相鄰，又1125地號土地的使用分區是乙種工業區，其上有建築鐵皮屋，有土地使用分區查詢資料、現場照片在卷可稽(原審卷第79、197-199、173-175頁)。可見1125地號土地不是供公眾通行的土地，且被上訴人必須經由1125、1234-1、1234-2地號土地，才能通往湖子內路92巷，或經由12
42、1243、1243-4地號土地，才能通往民生南路741巷，足認系爭土地與公路無適宜之聯絡。
2、上訴人蘇琳媚雖抗辯1125地號土地的私設道路約有4公尺以上寬度，足供一般汽車進出，且已供通行1、20年以上，故系爭土地非屬袋地(原審卷第166、167頁)。然按，民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。至於是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。查，1125地號土地為上帝廟所有，此有土地謄本可證(原審訴卷第19頁)，上訴人上帝廟已表示不同意被上訴人通行，且主張被上訴人應通行上訴人蘇琳媚所有1234-1地號土地(原審訴卷第23頁)如丙1、丙2、丙3之方案，是1125地號土地，縱使能連接湖子內路92巷道，已因上帝廟拒絕被上訴人通行，而形成袋地。
3、上帝廟雖辯稱1234-1、1234-2、1234-3、1234-4地號土地均為公用地役關係範圍，被上訴人可透過1234-1、1234-2地號土地對外聯絡，或經由1235-1地號土地通往1234-1地號土地，或經由1235-2地號土地通往1234-3、1234-4地號土地，故系爭土地並非袋地等語。然查，1234-1、1234-2、1234-3、1234-4地號土地固然與湖子內路92巷相鄰，有地籍圖謄本可參(見原審訴字卷第29頁)，然均為乙種工業用地，非道路用地(見原審卷第71-77頁)，而1234-2地號土地種植木瓜樹，1234-1地號土地則有蘇琳媚之圍牆坐落其上，此觀附圖一、二所示套疊勘測物即明，難認上開區域有供公眾通行的事實。故被上訴人不能直接經由1234-1、1234-2地號土地對外通行。再查，湖子內段76地號土地於80年間分割為1235、1235-1地號土地，1235-1地號土地再於82年間分割出1235-2地號土地，有土地登記謄本及異動索引可參(見原審卷第108-114、119-124頁)，1234-1、1234-3、1234-4地號土地雖有鋪設柏油，惟蘇琳媚所述是其於94年間購買1234-1地號土地後始鋪設(見原審卷第59-63頁勘驗筆錄)，且無證據證明1234-1、1234-3、1234-4地號土地在湖子內段76地號土地分割出系爭土地、1235-1、1235-2地號土地前，就有供公眾通行的事實，從而即便系爭土地、1235-1、1235-2地號均係從同一筆土地分割而來，然於分割前、後均無任何供公眾通行之道路可直接與湖子內路92巷相通，是上帝廟前開所辯亦不可採。
4、按公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。查，系爭土地緃有通路可通行至湖子内路92巷之公路，但該通路僅供系爭土地所有人及其家屬通行，其通行之對象並非不特定之公眾。故該通行之部分，與公用地役權之要件有間，上訴人蘇琳媚抗辯系爭土地有通行至湖子內路92巷公用地役權之土地，系爭土地並非袋地等語，並不可採。
5、綜上所述，系爭土地雖可經由1125地號土地通往湖子內路92巷，但無證據證明1125地號土地的私設道路有供公眾通行之而有公用地役權之事實。從而系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而屬袋地，自堪認定。
(二)若系爭土地為袋地，應通行何方案才是屬於周圍地損害最少之處所及方法？
1、被上訴人於原審主張系爭土地經由1234-1、1234-2、1125、1126地號土地如方案一所示的通行方案(面積共21平方公尺)；蘇琳媚主張，系爭土地經由1234-2、1125、1126地號土地方案甲所示通行方案(面寬4公尺，面積共38平方公尺)；上帝廟主張以丙1通行方案。經查：
⑴被上訴人主張方案一之通行方案，係沿1235及1235-1地號土
地之地籍線，往西北平移8公尺為通行方案，對照地籍圖謄本(見訴字卷第29頁)，此方案僅通行1234-1地號土地西北側5平方公尺、1234-2地號土地3平方公尺、1125地號土地12平方公尺、1126地號土地1平方公尺，對蘇琳媚而言，1234-1地號土地被通行之5平方公尺範圍，屬於該土地的畸零地，供被上訴人通行並拆除如附圖所示L型圍牆，對於1234-1地號其餘土地，及其所有1235-1地號土地關於停車位的利用，均影響小。而1234-2地號土地有他人種植的木瓜樹，然管理機關即財政部國有財產署不反對被上訴人通行該部分土地，至於1125地號土地被通行之12平方公尺範圍雖有圍牆坐落其上，惟並非上帝廟所有或管領，且通行上開部分土地對上帝廟所欲保留的樹木影響甚微。
⑵蘇琳媚主張方案甲，其通行總面積達38平方公尺，通行面積
及通行距離均大於方案一、方案甲、丙1方案，且除影響部分圍牆外，尚須遷移5支電桿及上帝廟的樹木始能供被上訴人通行，對鄰地損害過鉅，難認係對周圍地損害最少之處所及方法。況且，倘依方案甲通行上帝廟的1125、1126地號土地，卻不用通行蘇琳媚所有1234-1地號土地，對於上帝廟顯不公平，並非調和系爭土地與鄰地間經濟利益及利害關係的最佳方式。相較而言，系爭土地經由方案乙所示土地範圍通行至公路，其通行路線最短、使用面積最少，並符合系爭土地通常使用，相較於方案一、二、甲、丙1、丙2、丙3方案而言，應認屬對周圍地損害最少之處所及方法。
3、按鄰地通行權係在解決與公路無適宜聯絡之袋地通行問題，非在使袋地所有人得以最大建築面積興建建物使用。且建築技術規則等法規命令，雖為法官於個案酌定開設道路通行方案時之重要參考，然並不拘束非辦理相關行政事項之周圍地所有人；周圍地所有人亦無犧牲自己重大財產權益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務(最高法院113年度台上字第2060號判決參照)。經查：
⑴按都市計畫範圍內土地得視實際發展情形，劃定各種使用區
，分別限制其使用，而乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施及工業發展有關設施使用為主，都市計畫法臺灣省施行細則第14條第1項前段、第18條第1項本文訂有明文。
⑵系爭土地之使用分區為乙種工業區，通常使用方式即係以供
公害輕微之工廠與其必要附屬設施及工業發展有關設施使用為主，又系爭土地面積為1,749平方公尺，有土地登記謄本在卷可考(見訴字卷第15頁)，倘擬申請工廠類建築物，其作業廠房之樓地板面積之和超過50平方公尺或總樓地板面積超過70平方公尺者，為建築技術規則建築設計施工編第117條所規定之特定建築物適用範圍，又依建築設計施工編第118條第1項第2款規定，建築廠房主要出入口應臨接寬8公尺以上之道路，依同條項第3款，倘以私設通路連接者，私設通路寬度至少應留設8公尺以上，並得視為該基地之面前道路。
⑶被上訴人主張通行之土地係連接湖子內路92巷道，然而該巷
道旁榕樹前面路寬僅為2.62公尺，此經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄可證(本院卷第187頁)。故被上訴人欲通行之土地所連接之巷道路寬其最窄之處寬僅2.62公尺，該路寬不到3公尺，該巷道路寬狹小，並有禁止15噸以上大貨車進入之交通號誌，以上有相片可證(本院卷第119-121頁)。是被上訴人所對外通行之道路，本身已狹小不足3公尺，即無理由保留被上訴人使用之路寬為8公尺供其使用，故本院認為被上訴人所有之系爭土地，以方案乙寬度4公尺，通行連接至湖子內路92巷道，應是對鄰地損害最少的通行方案。
4、綜合上述情形，本院認為被上訴人所有之1235地號土地，通行如附圖二方案乙，是對鄰地損害最少的通行方案，爰判決如主文第一項所示。
(三)被上訴人請求上訴人應容忍被上訴人於前開通行權範圍內之土地上鋪設柏油或水泥道路，並應容忍被上訴人設置自來水、排水、電力、電信、瓦斯、有線電視等管線，且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為，有無理由？
1、按有通行權人於必要時，得開設道路；又土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第788條第1項前段、第786條第1項分別定有明文。
2、系爭土地可供興建工業廠房使用，即有供車輛通行而鋪設柏油、水泥道路之必要，而附圖二方案乙通行範圍內之土地雖有鋪設柏油，然仍有樹木、木瓜樹、圍牆等障礙物阻隔，且路面不平整，與公路間存在高低差(見原審卷第179頁照片)，故被上訴人請求上訴人容忍被上訴人於前開通行權範圍內之土地上鋪設柏油或水泥道路，應屬有據。此外，系爭土地上沒有電桿、水溝、建物，有勘驗筆錄可參(見原審卷第59頁)，未來若興建廠房，勢必有設置(含埋設或架設)自來水、排水、電力、電信、有線電視等管線之需要，而依現場照片可知，湖子內路92巷沿線有電桿、水溝(見原審卷第178-179頁)，應可透過前開通行範圍設置自來水、排水、電力、電信、有線電視等管線。又被上訴人對於附圖二方案乙之土地有通行權存在，業如前述，上訴人就此部分土地除供被上訴人通行外，已無法為其他利用，是於前開通行權之範圍內，允許被上訴人設置自來水、排水、電力、電信、有線電視等管線，應為損害最少之處所及方法。然而就瓦斯管線部分，被上訴人並未舉證系爭土地附近有瓦斯管線，以及最近的管線末端在何處，其管線設置路線非確定，故其請求上訴人於前開通行權範圍內的土地容忍被上訴人設置瓦斯管線，並無理由。
3、至於蘇琳媚雖抗辯被上訴人之管線位置尚未確定等語，然被上訴人既然要在系爭土地興建廠房，衡情需先確定工程車進出位置、可通行的範圍，以及各類管線埋設、架設的方向及位置，始能據此製作廠房設計圖，並按圖施工，倘若等廠房設計圖完成始訴請確認管線安設位置，一旦法院判決結果與設計圖不符，被上訴人尚須再行研擬規劃，徒增成本，足認被上訴人有先行訴請上訴人容忍其安設管線之範圍的必要，故蘇琳媚前開所辯並不足採。
4、從而，被上訴人請求上訴人應容忍被上訴人於前開通行範圍之土地鋪設柏油道路及設置自來水、排水、電力、電信、有線電視等管線，又被上訴人就系爭土地上開範圍有通行權，則被上訴人一併請求上訴人不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為，均有理由，應予准許。是原審判決逾上開准許部分之判決，容有未當，原判決此部分應予廢棄，並駁回被上訴人此部分第一審之請求。至於原審判決上開准許之部分，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
(四)按民法第789條規定通行權人無須支付償金，係指單純通行無須開設道路之情形。若有開設道路之必要者，依同法第788條第1項規定，對於通行地因此所受之損害，仍應支付償金，且有同條第2項之適用。是為利紛爭一次解決，法院宜行使闡明權，賦予供通行之土地所有人得提起反訴以請求支付償金之機會，俾免於通行權經勝訴判決確定後，兩造另生支付償金之爭訟(最高法院106年度台上字第2937號判決意旨參照)。由上見解可知，關於請求鄰地通行權，所因此造成被通行人之損害，其支付「償金」之性質係屬開設道路對通行地造成損害之支付義務，且償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人應於通行權之訴提起反訴或另訴請求之，法院並無法依職權判命被上訴人給付償金。是上訴人蘇琳媚主張若被上訴人在原審所主張確認通行權為可採，則被上訴人應支付使用之償金予蘇琳媚或以相當之價額向蘇琳媚購買通行地。然蘇琳媚並未提起反訴，是就此部分主張，本院自無法判命被上訴人應支付償金或購買通行地，故蘇琳媚此部分之主張，並不可採。
(四)本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
(五)末按因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部(民事訴訟法第81條第2款)。本件被上訴人欲通行上訴人所有或管理之土地，並請求上訴人容忍其設置管線，而上訴人為防衛其權利，故不同意被上訴人之請求，其所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，上訴人應供通行之範圍位置尚不明確，亦難認上訴人有不主動履行法定義務之情事，是若僅令提供土地讓被上訴人通行之上訴人再行負擔訴訟費用，並非公平，爰依上開規定，命被上訴人亦負擔本件訴訟費用。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第81條第2款、第85條第2項。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
民三庭審判長法 官 陳寶貴
法 官 柯月美法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
書記官 張簡純靜