臺灣嘉義地方法院民事判決114年度簡上字第64號上 訴 人 陳嘉欽訴 訟代理 人 陳彥廷上 訴 人 陳秀珍被 上 訴 人 陳重鏞兼訴訟代理人 呂春霞上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國114年4月16日本院簡易庭113年度嘉簡字第324號第一審判決提起上訴，經本院於民國114年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人除援引於原審主張外，於本院補充陳述：
(一)上訴人為嘉義縣○○鄉○○○○段0000地號土地其上門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號房屋之所有權人，被上訴人陳重鏞為鄰地1400地號土地所有權人。陳氏宗親在此地百年來均是自上訴人屋後排水溝經由1387地號土地之暗溝，再銜接1400地號土地如嘉義縣水上地政務所113年12月4日複丈成果圖(下稱附圖)編號B、D所示排水溝渠，排泄至公共溝渠。且自67年間使用穩定未造成任何損害，亦即無洩漏、滲水或妨礙通行之虞，不涉及隱私或安全疑慮。且1401地號土地為訴外人陳季霞及陳榮興所有，陳季霞同意上訴人由附圖所示編號D部分排水。陳榮興亦表示同意照目前排水溝方式排水。相較於須另行開挖排水設施於1387地號土地，其對土地整體利用之影響更小。可證其為最符合公平與社會使用效率之方式，符合民法第779條「應擇於鄰地損害最少之處所及方法」之要求。但被上訴人拒絕上訴人排水，以水泥、石頭堆置在上訴人所有1396地號土地上如附圖編號a2-a3連線及上訴人陳嘉欽共有之1387地號土地上bl-b2連線所示水溝内，阻擋水流，且無權占用上開土地。且原審未認被上訴人長期容忍排水設施，違反民法第148條誠信原則，判決失當。
(二)上訴聲明：
1、原判決不利於上訴人部分廢棄。
2、確認上訴人共有嘉義縣○○鄉○○○○段0000地號之土地就被上訴人陳重鏞所有坐落同段1400地號土地，如附圖編號B及D所示土地有過水權存在。
3、被上訴人不得有任何禁止或妨害上訴人過水之行為。
4、第一、二審訴訟費均由被上訴人負擔。
二、被上訴人除援引於原審所述外，茲於本院補充陳述：
(一)原審判決認定上訴人主張排水的路線並非損害最少的路線。又A、B水泥涵管為被上訴人所有，被上訴人僅於涵管兩側出入口邊放置磚塊及水泥，否認涵管內水泥為被上訴人設置，涵管内也沒有水泥，那是淤泥。且A、B點均已於114年5月6日清通，此有照片可證。
(二)測量圖B部分目前是被上訴人自己的排水溝，不是涵管的排水溝。B的部分是暗溝，但有2個排水孔(即原審卷第149頁)，沒有通到1387地號土地。1402地號土地就是大排水溝(即B的北方出口即原審卷第41頁最下面2張圖)。被上訴人所有之土地不同意讓上訴人排水使用，若排水溝從被上訴人土地中間經過，被上訴人日後將無法興建房屋。
(三)訴之聲明：
1、上訴駁回。
2、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、爭點事項：
(一)不爭執事項：
1、上訴人為1396地號土地所有權人，應有部分各1/2。該土地上坐落上訴人房屋。
2、被上訴人陳重鏞為1400地號土地所有權人。
3、原315地號土地經本院67年度訴字第888號判決分割出含兩造土地等多筆土地，並留設1387地號土地為供通行道路。
4、原審判決A、B水泥涵管是被上訴人設置。
5、1401地號土地為訴外人陳季霞及陳榮興所有，陳季霞同意上訴人由附圖所示編號D部分排水。
(二)爭執事項：
1、上訴人請求排水之路線，是否為損害最少之路線？
四、得心證之理由：
(一)原判決命「被上訴人應清除坐落嘉義縣○○鄉○○○○段0○○段00000地號土地上如嘉義縣水上地政務所113年12月4日複丈成果圖(下稱附圖)編號a2-a3連線水溝內之水泥及石頭，並將上開土地返還上訴人；及清除坐落1387地號土地上如附圖編號b1-b2連線水溝內之水泥及石頭，並將上開土地返還上訴人陳嘉欽及其他共有人」。但被上訴人對此並未提起上訴，故上開判決，並非本院審理範圍所及，先予敘明。
(二)上訴人請求排水之路線，是否為損害最少之路線？
1、上訴人為1396地號土地及其上房屋之所有權人，應有部分各1/2。被上訴人陳重鏞為1400地號土地所有權人，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、國土測繪圖資附卷可證(原審卷第15、83、101、159、213頁、本院卷第98頁)，堪信為真實。
2、按共有人於共有物分割以前，固得約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過暫定使用之狀態，與消滅共有而成立嶄新關係之分割有間，共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思，故共有物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約，即生終止之效力。是共有物經法院判決分割確定者，原來共有人之占有，除另有約定外，難謂有何法律上之原因；共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，除經共有人協議或依民法第820條第1項規定為決定，共有人不得任意占有使用共有物之特定部分，不因嗣後係由同屬原共有人拍定取得共有物所有權而有所不同。經查：
⑴原315地號土地經本院67年度訴字第888號判決分割出含兩造
土地等多筆土地，並留設1387地號土地為供通行道路，此為兩造所不爭執，並有本院67年度訴字第888號判決書可證(本院卷第73-80頁)。故兩造所有之系爭土地，均係由315地號土地判決分割而來，則兩造在原315地號土地約定使用範圍及使用狀態，於判決分割後，除非兩造又有重新約定，否則原有之約定使用範圍及狀態，均因判決分割後而歸於消滅。
⑵上訴人方案不符合民法第799條第3項所稱之「習慣」：
①按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理(民
法第1條)。而民事適用之習慣係指在社會上普通一般人多年慣行之事實，確信具有法之效力，並不違背公共秩序及善良風俗者而言(最高法院80年度台上字第2454號判決意旨參照)。
②上訴人雖主張其方案是依百年以來排水方式排水，但為被
上訴人所否認。而依上訴人提出之戶籍謄本、照片(原審卷第313-319頁)，僅能證明上訴人先輩居住該地，無法直接得出上訴人所指排水溝渠已存在百年以上，且長達百年該地區均慣行利用該排水溝渠排水。然在68年間判決分割土地後，除了上訴人之外，並無其他土地共有人利用上訴人所指被告庭院地下溝渠排水，為兩造所不爭執(原審卷第407頁)。依此自難認上訴人所指排水方式為該地區一般人間基於多年慣行之事實，並具有法之確信心而成立之習慣。
③縱使上訴人315地號土地判決分割前，上訴人確實有利用其
所指排水溝渠排水之事實，但該土地判決分割後，兩造並未重新約定上訴人得繼續利用該排水溝渠排水，依前開說明，上訴人即無權繼續利用該排水溝渠排水。
3、上訴人方案不是對於鄰地損害最小的處所及方式：⑴原審會同兩造與嘉義縣水上地政事務所人員至現場履勘，結
果為：上訴人房屋後有一排水管，連接一水溝，該水溝繼續往前會經過被上訴人住處庭院地面下，直到外面馬路排水溝。上訴人屋後排水管可沿上訴人屋旁鋪有柏油道路連接現有道路的排水設施等情，有勘驗筆錄及現場照片可佐(原審卷第149、155-157、165-175、181頁)。
⑵審酌上訴人提出的過水權方案，是經現有水溝再延伸往被上
訴人房屋庭院內地面下管道，以銜接公共溝渠。倘若採取這個過水方案，日後為了維修、管理等需求，必須進入被上訴人庭院內鋪設溝蓋、或進行開挖等工程，不但不便利，而且有礙被上訴人對住屋庭院使用安全與隱私期待。再者，1400地號土地為丙種建築用地，被上訴人庭院地面下暗管，並非沿著1400地號土地之地籍線而設置，而是坐落在土地中間。
且該暗管是被上訴人舊家排水溝，被上訴人新家已經另外設置排水系統等情，有勘驗筆錄及現場照片附卷可查(原審卷卷第247-249、251-257頁)。而上訴人方案的排水路線使該土地割裂成大小不等的兩筆土地，則被上訴人未來有另為建築、或重新規劃土地利用時，即會受到限制，而不利於被上訴人對於土地的整體有效利用，造成被上訴人規劃利用系爭土地經濟上之重大損失。
⑶1387地號土地於分割當時，已經規劃作為共有道路使用，現
況亦鋪設柏油供人車通行，並經財政部核准嘉義縣水上鄉公所作為道路使用，有前揭勘驗筆錄、現場照片、土地登記謄本可佐。則上訴人可沿1387地號土地道路開設溝渠，接往公用排水溝，不但沿襲該土地原有計畫之用途，亦未增加該土地所有人在使用上所受之限制及負擔。縱使上訴人所陳若開設此一排水路線，不含柏油即要73萬元(本院卷第184頁)。
但本於使用者付費，上訴人既然有排水之需求，即自行付費整建，而並非為節省經費而使用他人之土地以行排水。是兩相比較，可證上訴人主張其經由被上訴人1400地號土地排水，並非係損害最小之處所。
4、基於上述，上訴人依民法第779條第1項、第3項規定，請求確認就被上訴人1400地號土地有過水權存在，及被上訴人不得有任何禁止或妨害上訴人過水之行為，為無理由。從而原審為駁回上訴人及假執行宣告之請求，並無不合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
(三)本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案裁判，毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
民三庭審判長法 官 陳寶貴
法 官 柯月美法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
書記官 張簡純靜