臺灣嘉義地方法院民事判決114年度簡上字第65號上 訴 人 羅全成訴訟代理人 陳忠鎣律師複 代理人 林彥汝視同上訴人 羅登源被 上訴人 羅仁甫訴訟代理人 楊漢東律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國114年4月24日本院嘉義簡易庭113年度嘉簡字第1051號第一審判決提起上訴，本院於115年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、原判決主文第二項更正為「訴訟費用由被告負擔」。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1
款定有明文。被上訴人於原審請求上訴人與羅登源拆屋還地，訴訟標的對上訴人及羅登源須合一確定。本件雖僅有上訴人提起上訴，上訴效力應及於未提起上訴之羅登源，併列為視同上訴人。
二、民事訴訟法第436條之1第3項準用第463條規定再準用第385條第1項前段規定，言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。視同上訴人羅登源（下逕稱姓名）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人即原審原告於民國113年12月2日於原審所提出之民事追加被告暨準備書(一)狀，已追加羅登源為被告，並於理由三提及除如嘉義市地政事務所113年11月7日土地複丈成果圖即附圖所示編號A面積5平方公尺建物（下稱編號A建物）占用土地外，附著在牆壁外牆之水管及窗框雨遮（下稱系爭工作物，即附件）也凸出在土地上空，故追加聲明請求被告應拆除之範圍（見原審卷第161頁），嗣被上訴人於114年1月9日所提民事追加暨準備書(二)狀復稱上開民事追加被告暨準備書(一)狀漏未記載此部分訴之聲明故補正（見原審卷第195頁至第197頁），是被上訴人即原告於原審之訴之聲明第一項「被告應將坐落於嘉義市○○段○000○0地號土地上空如後附照片上所示建物外牆之水管、窗框、雨遮拆除」中之「被告」應是指上訴人及羅登源之意，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)門牌號碼嘉義市○區○○○路00巷00號（下稱系爭建物）所越界面積僅5平方公尺即編號A建物，所得利益不高，起造人應不至於冒需拆除整個房屋牆面之風險，蓄意越界建築，可見本件非故意越界之情形，故應有民法第796條之1第1項前段之適用。
(二)編號A建物經社團法人嘉義市建築師公會(下稱嘉義市建築師公會)鑑定可知所拆除部分為系爭建物樑柱之一部，倘經拆除，足以影響系爭建物主體結構安全，且拆除等工程必要費用總金額為新臺幣（下同）84萬334元，相對所占用之嘉義市○○段00000地號土地（下稱系爭土地）公告現值為每平方公尺3萬7,300元，逾越地界範圍5平方公尺價值共計18萬6,500元，兩者金額懸殊，應有民法第796條之1第1項前段之適用。
二、被上訴人則以：
(一)編號A建物所屬之系爭建物未辦理所有權第一次登記，屬違章建築，被上訴人依所有權之作用，衡諸全體共有人之利益，請求拆除，屬權利正當行使，且系爭工作物並非系爭建物之主要結構，拆除不影響系爭建物本身存續與安全性，影響甚小，亦無權利濫用。拆除系爭建物牆壁寬40公分之編號A建物，並不影響系爭建物結構。另上訴人尚有其他建物可供居住，故拆除並不會使上訴人之居住生活受到不利之影響，但若被上訴人被占用約40公分寬之系爭土地無法請求返還，被上訴人在系爭土地位置在興建房屋時，少掉40公分會使房屋面寬減少許多，形同系爭土地作廢。
(二)上訴人單純的用系爭土地每平方公尺之公告地價跟拆除等工程必要費用做比較，認為比占用的土地單價高而構成權利濫用。然目前系爭土地附近的區段徵收範圍內的實價每坪30幾萬元。且系爭土地比區段徵收的土地更靠近市區，價格應該會比區段徵收更高。之所以系爭土地不賣給上訴人是因為當初分割土地是為了將來建築房屋使用，面寬大約4公尺，但因為上訴人占用部分位置，面寬減少至3公尺多而不利建築使用。被上訴人所受的損害應該是要用以3公尺多、4公尺興建房屋的價差做比較，故被上訴人請求返還土地並無權利濫用。
三、視同上訴人於準備程序及本院言詞辯論期日均未到庭，亦未提出準備書狀或證據資料作何聲明或陳述。
四、其餘事實要旨即兩造攻擊防禦方法，因與原判決「事實及理由」中所載兩造主張均相同（原判決第2至3頁），茲依民事訴訟法第454條第1項規定引用。
五、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人及視同上訴人應將坐落系爭土地上之編號A建物及系爭工作物拆除，並將上開編號範圍土地返還被上訴人及其餘共有人全體，並得假執行。上訴人不服提起上訴，於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
六、本院得心證理由:
(一)按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條第2項定有明文。上開規定於簡易程序之第一審裁判之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明文規定。本件為對於適用簡易程序之第一審判決之上訴事件，原審判決所載之理由，除以下補充外，核與本判決相同，均予引用，不再重複。
(二)上訴人雖依前開事由主張編號A建物及系爭工作物應依民法第796條之1規定，免為全部或一部之移去或變更等語。然：
1、按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，為98年1月23日修正公布、98年7月23日施行之民法第796條之1第1項定有明文。惟上開規定既限於「房屋」，若非房屋或該房屋本體依附為建築基礎之地上物，而應視為房屋之一部者，即無上開條文之適用，故非屬房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁等，尚無上開規定之適用（最高法院59年台上字第1799號、100年台上字第1329號、105年度台上字第2211號判決意旨參照）。又上開民法第796條之1之規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明定。
2、自系爭建物之房屋稅籍沿革及稅籍證明書觀之（見原審卷第125頁至第130頁），系爭建物係於57年起課，其餘部分亦係於78年起課，應可認系爭建物係至遲於79年之前即興建完成，而依民法物權編施行法第8條之3之規定，亦可適用民法第796條之1之規定。
3、系爭工作物為水管、窗框、雨遮係附著於建物外牆，並非房屋或該房屋本體依附為建築基礎之地上物一情，此有系爭建物外牆照片可佐（見原審卷第199頁至第201頁），是依上開見解並無民法第796條之1第1項之適用。又系爭建物並未辦理所有權第一次登記，為違章建築，欠缺建築法令保障之正當利益，已如原判決理由所述。本件經送嘉義市建築師公會鑑定，經鑑定結果編號A建物依現有技術可以拆除，拆除時若委請專業技師規劃補強設計臨時支撐設施則系爭建物無結構安全疑慮，拆除編號A建物及系爭地上物之總金額為84萬0,334元（含修復費用等），亦有嘉義市建築師公會115年1月30日第BA114133號拆屋還地鑑定報告書可憑（見鑑定資料外放），並無上訴人所述無法拆除或拆除將會影響系爭建物之結構安全，上訴人亦未證明保留該越界部分具有何特殊公共利益。是單以拆除費用金額，尚不足認所生不利益已顯然超過被上訴人回復所有權完整狀態及維持系爭土地正常使用之利益（如後述）。另系爭土地雖遭占據之面積僅為5平方公尺，依起訴時之土地公告現值為每平方公尺3萬5,500元計算上開土地價值固為17萬7,500元（計算式：35,500元/平方公尺*5平方公尺=17萬7,500元），此有系爭土地土地登記第一類謄本可佐（見原審卷第37頁），惟公告現值難以確實反應實際土地價值外，衡以系爭土地係杓狀，而編號A建物所占用部分為系爭土地聯外進出處，縱其面積僅5平方公尺，仍可使系爭土地南側寬度進一步縮減，妨礙土地之進出、配置及通常利用，並使被上訴人需長期忍受系爭土地遭他人建物占用之狀態，故不得僅以占用面積為5平方公尺，即認被上訴人所受損害輕微。是系爭土地遭占用部分不但可能會使系爭土地鄰路之建築面寬減少或影響系爭土地其他部分之使用，造成損害非小。故本院斟酌前開公共利益及兩造當事人利益，因認上訴人請求免為編號A建物及系爭工作物全部或一部之移去或變更，自不可採。
(三)上訴人另依前開事由主張民法第148條之規定，請求免為拆除編號A建物及系爭工作物云云。然：
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。惟前開所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。
2、查被上訴人為系爭土地所有人，請求上訴人拆除編號A建物及系爭工作物並返還土地，係行使其土地所有權之正當行為，以回復其所有權權能之圓滿狀態為目的，依本院所斟酌之前開公共利益及兩造當事人利益，尚難認被上訴人係以損害上訴人為主要目的，應可認定。
七、綜上所述，上訴人請求依民法第796條之1第1項前段、同法第148條之規定請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴，均屬無據，原審認事用法，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，請求予以廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。至原審判決主文第二項原記載「訴訟費用由被告連帶負擔」並列民事訴訟法第85條第2項為依據，然編號A建物為上訴人及視同上訴人分別共有，應有部分各為二分之一，非屬不可分之債，故並非因連帶或不可分之債務敗訴，爰更正如
主文第三項所示。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
民事第二庭審判長法 官 陳美利
法 官 黃茂宏法 官 謝其達以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
書記官 李彥廷附件：(編號A建物之外牆上水管、窗框、雨遮)附圖：嘉義市地政事務所113年11月7日土地複丈成果圖