臺灣嘉義地方法院民事判決114年度簡上字第89號上 訴 人 羅明治訴訟代理人 王芯妍被上訴人 羅桂蘭訴訟代理人 陳映竹
羅謚昇上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國114年7月8日本院嘉義簡易庭114年度嘉簡字第193號第一審簡易判決提起上訴，本院於114年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路000號房屋騰空返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件事實要旨：
一、兩造主張要旨：㈠上訴人起訴主張：
⒈被上訴人為上訴人之阿姨，訴外人羅天送（已於民國83年間
死亡）係上訴人之祖父，羅天送於79年2月22日以買賣為原因，將門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路000號房屋（建號：嘉義縣○○鄉○○段000○號，下稱甲屋）所有權移轉登記為上訴人所有，被上訴人於89年間起無償入住甲屋迄今，惟兩造間並未訂立租賃契約，上訴人亦未曾承諾被上訴人得居住至終老，上訴人已容忍被上訴人居住約25年，自無再讓被上訴人續住必要，爰依民法第767條第1項規定提起本訴。
⒉並聲明：被上訴人應將甲屋騰空返還上訴人。
㈡被上訴人則以：
⒈羅天送僅育有5名女兒，並無男嗣，訴外人羅桂香（即上訴人
母親）於67年間未婚生下上訴人，因無能力撫養，羅天送乃囑由被上訴人及訴外人陳明義（即被上訴人配偶）扶養上訴人長大。嗣羅天送擔憂其百年後祖先牌位無地安放、無人祭祀，與訴外人羅桂月（即羅天送之女）、陳明義多次討論約2年後，採納羅桂月及代書之建議，將上訴人喚至面前，告知甲屋將移轉登記予上訴人，惟將來不得出賣，且需供奉祖先牌位，並讓被上訴人與陳明義在甲屋住至終老。上訴人表示同意，羅天送乃依代書建議，未用贈與當登記原因，而以買賣為登記原因，將甲屋所有權移轉給上訴人。是以，兩造間就甲屋成立未定期限之使用借貸契約，且被上訴人尚有居住需求，借貸之使用目的尚未完畢，被上訴人自無返還義務。⒉並聲明：上訴人於一審之訴駁回。
二、原審認定：㈠上訴人取得甲屋所有權時約12歲，衡情難認其自身有何金錢
資力買受甲屋，又羅天送與上訴人為祖孫至親，堪信買賣為通謀虛偽意思表示，而隱藏贈與之意思表示，依民法第87條、第406條規定，應適用贈與之規定。
㈡依證人羅桂月之證詞，可知羅天送將甲屋贈與上訴人，係以
將來不得出賣、需供奉祖先牌位、讓被上訴人與陳明義在甲屋住至終老為負擔，上訴人有履行之義務。而該項負擔，受利益之人為被上訴人與陳明義，被上訴人得以之對抗上訴人。是以，甲屋雖為上訴人所有，惟被上訴人依前揭正當權源，得居住其內至終老，上訴人有容忍義務，上訴人依物上請求權法律關係，請求被上訴人騰空遷讓返還甲屋，不符民法第767條第1項規定，為無理由，應予駁回。
三、上訴人不服原判決，提起本件上訴：㈠依被上訴人之答辯狀及辯論過程，從未有附負擔贈與之主張
，原審判決卻幫被上訴人創設並另增加民法第412條第1項附負擔贈與之攻防方法，判決上訴人敗訴，違反辯論主義。再者，卷內亦無任何附負擔贈與之證據。
㈡被上訴人為上訴人之阿姨，上訴人僅係基於親族情誼暫予容
居，縱使羅天送有允諾被上訴人居住，然此種無償容居本質屬於民法第464條以下之使用借貸，屬於債權關係，效力不當然及於上訴人。被上訴人並無法律權源占用甲屋，上訴人自得依民法第767條第1項規定請求被上訴人遷讓返還甲屋。
㈢並聲明：如主文第2項所示。
四、被上訴人於本院審理中補稱：㈠當年是羅桂月及代書建議羅天送將甲屋跳過正常繼承程序，
以買賣為名，實為贈與上訴人，羅天送也深怕日後上訴人不履行附負擔之責任及義務，還特別在羅桂月、陳明義、上訴人都在場時，當下交待羅桂月負責監督上訴人必須執行附負擔之義務，即上訴人必須讓被上訴人、陳明義住至終老為止，因此被上訴人並非無權占有。
㈡上訴人於79年僅12歲，若非羅天送所為之附負擔贈與，上訴
人即應提出購買甲屋之資金來源，來證明是上訴人所購買。被上訴人係因不諳法律，才於原審時錯誤引用民法第470條做為抗辯。
㈢並聲明：上訴駁回。
貳、本件兩造不爭執、爭執事項如下（本院卷120頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠羅天送為被上訴人之父親、上訴人之祖父，被上訴人為上訴人之阿姨。被上訴人之配偶為陳明義。
㈡甲屋原為羅天送所有，於79年2月22日以買賣為登記原因，將
所有權移轉登記予上訴人，上訴人現仍為甲屋之所有權人。㈢被上訴人夫婦及女兒至少從89年1月起就居住在甲屋內，現被上訴人仍居住在甲屋。
㈣被上訴人自始並非基於租賃之法律關係占有甲屋。
二、爭執事項：被上訴人占有甲屋有無合法占有權源？
參、本院得心證之理由：
一、原審所為附負擔贈與之認定未違反辯論主義：㈠按民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人
所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。
至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號民事判決意旨參照）。
㈡經查，被上訴人於原審審理之初，雖抗辯兩造間係成立未定
期限之使用借貸契約，並據此做為其占有甲屋之合法權源，然原審審理中，被上訴人具狀提及「四、於78年底，四妹羅桂月再跟被告父親羅天送說明，若等他百年後此屋必是由被告等五位姊妹共同繼承，以後若要原告來供奉祖先牌位，最好事先將此系爭房屋過戶給原告……。當時被告父親羅天送有再與被告四妹羅桂月及被告丈夫陳明義提出，若是要將系爭房屋直接跳過繼承而過戶給原告Ａ０１，唯一要件就是要求原告Ａ０１同意此系爭房屋必須讓被告與陳明義夫妻無條件居住到兩人百年之後……」（原審卷189頁），且被上訴人於原審最後一次言詞辯論時，亦已明確陳明「羅天送聽從代書的建議，用買賣當登記原因，沒有用贈與當登記原因」（原審卷199頁），足見被上訴人於原審時已表明系爭房屋過戶之原因事實為「羅天送贈與給上訴人並要求上訴人將系爭房屋供被上訴人夫妻居住到百年」。且原審就被上訴人所提書狀及言詞陳述，均有詢問上訴人之意見（原審卷195頁），則兩造就上開原因事實已為實質辯論甚明。
㈢原審既以當事人已陳明之原因事實作為認定判決事實之基礎
，並綜合參酌證人羅桂月之證述、上訴人當時年齡及其與羅天送、被上訴人間之親屬關係等情，認定系爭房屋過戶之法律性質為附負擔贈與之法律關係，本係依職權適用法律，自不受當事人所陳述法律意見之拘束，故被上訴人縱於原審主張兩造為使用借貸關係，法院亦不受其拘束。是以，原審基於當事人陳明之原因事實作為認定判決事實之基礎，並依職權適用法律，並未違反辯論主義，上訴人主張原審認作主張違反辯論主義等語，尚無足憑採。
二、上訴人受讓甲屋之所有權，係基於羅天送所為之附負擔贈與：
㈠按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與
他方，他方允受之契約」、「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」民法第406條、第412條第1項亦有明文規定。另所謂之附負擔之贈與，係以受贈人對於贈與人或第三人負有為一定給付債務為附款之贈與，該負擔附隨於贈與而為贈與契約之一部。
㈡經查，上訴人為00年0月00日生（見原審卷33頁之戶籍謄本）
，於79年2月22日以買賣為登記原因而取得甲屋所有權（見不爭執事項㈡）時，為即將屆滿12歲之未成年人，又斯時之法定代理人僅其母羅桂香，然實際扶養上訴人長大的並非羅桂香乙節，此據上訴人供陳在卷（本院卷98至99頁），則以上訴人當時之年紀、其母未盡撫養義務之情形下，衡情難認其自身有何金錢資力買受甲屋，此從上訴人自陳「買賣價金則是羅天送資助上訴人的，因其是羅家的男丁、香火，這合情合理」等語（本院卷15頁註釋2），亦可明證。蓋上訴人既稱買賣價金是羅天送所資助，不啻代表其無資力向羅天送購買房屋，而屬羅天送所贈與甚明。又證人羅桂月於原審證稱：羅劉鳳英（即羅天送配偶）於76年間死亡後，羅天送和我討論甲屋是否賣掉，我認為還要拜祖先，可以事先過戶給上訴人，否則當羅天送過世後，甲屋就是5個姐妹繼承。羅天送考慮1、2年後，於79年間和我、陳明義討論，並將原告喚至面前，告知甲屋將移轉登記給上訴人，惟將來不得出賣，且要拜祖先，並讓被上訴人、陳明義在甲屋住至終老，上訴人表示同意，羅天送乃將甲屋所有權移轉登記予上訴人等語（原審卷197頁），此與被上訴人所辯相符。本院審酌證人上揭證述，合乎早期國人延續家族產業、血脈、祭祀之風俗習慣，即家產僅願由男丁繼承取得，雖屬至親之女兒，亦不得繼承之觀念，且證人同時為上訴人之阿姨、被上訴人之姊妹，未由甲屋獲得使用收益或其他利益，欠缺偏袒一方之動機，上訴人身為家族中唯一男系子孫，於12歲時因無償取得甲屋而答應祖父羅天送之要求，亦屬合理，堪信證人之證述為真。換言之，羅天送將甲屋贈與原告，係以將來不得出賣、需供奉祖先牌位、讓被上訴人與陳明義在甲屋住至終老為負擔，性質上屬於附負擔贈與乙節，應可認定。
㈢按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」民法第87條定有明文。經查，羅天送於79年將甲屋移轉登記予上訴人時，雖係以買賣為原因辦理登記，但其等間之真意實係附負擔贈與，已如前所述，是其等間之買賣契約屬通謀虛偽意思表示，而隱藏贈與之意思表示，依民法第87條、第406條規定，仍應適用附負擔贈與之規定。
三、羅天送贈與上訴人甲屋所為之負擔無效：㈠按「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代
理人之允許。但純獲法律上利益，或依其年齡及身分、日常生活所必需者，不在此限。」、「限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。」、「限制行為能力人於限制原因消滅後，承認其所訂立之契約者，其承認與法定代理人之承認，有同一效力。」民法第77條、第79條、第81條第1項分別定有明文。又民法第77條但書所稱「純獲法律上利益」，係指於同一行為中，限制行為能力人單純享有法律上利益而不負擔任何法律上義務者而言。而贈與契約對限制行為能力之受贈人而言，為單純享有法律上利益而不負擔任何法律上義務，而不需得法定代理人之允許，即可生效，然贈與契約若附有負擔，就該負擔部分，因不再屬於純獲法律上利益，依前揭規定，仍應得法定代理人事前允許或事後承認，或限制行為能力人於成年人後承認，始得生效。
㈡經查，上訴人與羅天送成立附負擔贈與契約時，為年僅11歲
之限制行為能力人，依前揭說明，因上訴人仍需負擔讓被上訴人、陳明義住至終老之義務，非屬純獲法律上利益，就該負擔部分，仍應得法定代理人羅桂月之事前允許或事後承認始得生效。惟被上訴人自承因羅天送無法聯絡到羅桂月，所以羅天送沒有跟羅桂月提到甲屋過戶及讓被上訴人、陳明義住到終老的事情等語（本院卷126頁），顯見羅天送與上訴人間成立附負擔贈與契約時，未得羅桂月事前允許及事後承認。又羅天送於83年1月間死亡、上訴人於87年始成年之事實，業據上訴人供陳在卷（本院卷100頁、121至122頁），則上訴人於限制原因消滅即成年後，已無從向羅天送為承認之意思表示，卷內亦無上訴人向羅天送全體繼承人為承認意思表示之證據，況且上訴人既提起本件遷讓房屋訴訟，並否認有同意讓被上訴人、陳明義住至終老之約定（本院卷124頁），顯無承認上揭負擔之意思，而應屬無效。
㈢按「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部
分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」民法第111條定有明文。上訴人與羅天送間就甲屋所為之附負擔贈與契約，就負擔部分，既因羅桂月未事前允許、事後承認，且上訴人成年後亦未承認而屬無效，依民法第111條本文規定，一部分無效，本應全部無效，然因該附負擔贈與契約，除去該附負擔部分仍可成立，故排除附負擔部分後其他贈與契約部分仍應為有效，亦即，依同條但書規定，就羅天送將甲屋贈與上訴人之行為仍可成立生效，負擔之部分則仍屬無效，上訴人無履行該負擔之義務。
四、被上訴人於原審審理時自承係羅天送生前同意其能在甲屋住到百年為止，上訴人本人沒有承諾被上訴人等語（原審卷109至110頁），又本院已認定羅天送當年係基於附負擔贈與契約，而將甲屋所有權移轉上訴人，且被上訴人亦抗辯其占用甲屋之合法權源，係基於羅天送與上訴人間之附負擔贈與契約（本院卷59頁），則兩造間就甲屋顯未有使用借貸之意思表示合致，而未成立使用借貸契約甚明，是被上訴人於原審曾抗辯係基於未定期限之使用借貸契約而具有占用甲屋之合法權源，即屬無據。此外，被上訴人抗辯其在上訴人年幼時負責照顧上訴人等情縱使為真，依被上訴人所述，亦係接受羅天送之請託（原審卷117至118頁），且此與被上訴人是否有合法占有權源無涉。又上訴人為甲屋之所有權人，其於113年3月23日結婚（見原審卷33頁之戶籍謄本）後，為與配偶共築家庭，請求被上訴人搬離甲屋，係行使其甲屋所有權之正當行為，以回復其所有權權能之圓滿狀態，尚難認為係以損害被上訴人為主要目的。況且，被上訴人自61年10月16日即已設籍於雲林縣○○鄉○鎮村○○00號，於陳明義死亡後，於114年1月17日繼為戶長，此有戶籍謄本（現戶全戶）在卷可佐（原審卷161頁），非無其他住所，難謂有上訴人所得之利益極少，而被上訴人所受之損失甚大之情形。從而，被上訴人抗辯上訴人請求其搬離甲屋屬權利濫用云云，尚難憑採。
五、綜上所述，上訴人於79年2月22日基於與羅天送間之附負擔贈與契約，而取得甲屋之所有權，然因該負擔無效，而無履行之義務，被上訴人無從以之對抗上訴人，則上訴人以甲屋所有權人之地位，依民法767條第1項規定，請求被上訴人應將甲屋騰空遷讓返還上訴人，自屬有據。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
民事第一庭審判長法 官 林中如
法 官 陳卿和法 官 張佐榕以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
書記官 張宇安