臺灣嘉義地方法院民事判決114年度原訴字第3號原 告 長達營造工程有限公司法定代理人 張家榮訴訟代理人 吳碧娟律師被 告 林秀珍即偵笢工程行訴訟代理人 林進明上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國115年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時聲明被告應給付原告新臺幣（下同）924,388元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，迭經變更聲明最終於民國115年7月22日言詞辯論期日變更聲明為被告應給付原告724,329元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原告所為核屬減縮應受判決事項，依上開規定，應予准許。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造於113年5月6日簽訂「台9線351K+740~353K+250賓朗外環段道路新闢工程圍籬項目工程契約（下稱系爭契約），契約總價為6,943,104元，依系爭契約第6條付款辦法規定：本工程依下列規定辦理付款：...2.第一階段計價（313組）方式，經工地工務所認可後，施工前、請圍籬項目、總價的60%（現金匯款），圍籬完成月結計價35%（現金匯款），驗收完月結計價5%（現金匯款）」，原告已於113年4月22日依契約支付第一階段工程款993,823元，被告進場施作，因機具及人力不足，作輟無常，迨至於113年7月31日施工所需角鐵、扁鐵及鋼板已用完，無法繼續履約後，於113年8月12日機具、人員均退出工地，原告遂代墊材料款，並於113年8月31日運送進入工地，嗣原告於114年2月17日以水上郵局第000008號存證信函同意自被告113年8月12日離開工地日終止契約，被告則於114年2月19日收受存證信函。又被告已施作圍籬60公尺，每組打、拔費5,040元，每組2.25公尺，經分析材料及施工費各占50%，每公尺費用2,240元計算式：5,040元/
2.25公尺=2,240元/公尺），施作60公尺成品（彩繪未完成）工程款134,400元（未稅，計算式：2,240元*60公尺=134,400元），已施作半成品580公尺（骨架已銲接，但工地未架設、面板未貼上）以每公尺30%計給，此部分工程款為194,880元（計算式：2,240元*0.5*0.3*580公尺=194,880元)，被告可請求345,744元（含稅，計算式：（134,400元+194,880元）*1.05=345,744元），原告已給付993,823元工程款，今兩造合約已終止，被告未施作後續工程，即無法律上之原因受有利益，被告不當得利金額為648,079元（含稅，計算式：993,823元-335,744元=648,079元），爰依民法第179條規定請求返還。
(二)另兩造口頭就原告所有型號PC350挖土機（下稱系爭挖土機）成立買賣契約，約定以被告另向原告承攬之土方工程款抵扣系爭挖土機價金，有約定並限制被告未能給付系爭挖土機價款前僅能在本件工程之工地使用，惟被告未施作土方工程，自未給付系爭挖土機價金。嗣被告於113年8月3日將系爭挖土機取走，致原告因而支出僱用他人尋找系爭挖土機報酬50,000元、運送該挖土機費用26,250元，爰依民法第184條第1項前段（見本院卷第26頁）規定請求損害賠償。
(三)綜上，原告提起本件訴訟請求被告給付之不當得利、侵權行為賠償共計724,329元。
(四)並聲明：
1、被告應給付原告72萬4,329元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、願供擔保，請宣告准為假執行。
二、被告則以：
(一)本件圍籬的材料已經送到施工現場，被告並無不當得利。被告的施工團隊一直施工到113年8月31日，嗣因原告沒有聯絡被告，被告不知道後續怎麼施作，並非於113年8月12日即離開工地，本件是原告要終止契約。
(二)系爭挖土機部分是被告訴訟代理人於113年6月間跟訴外人即原告協理林宏仁口頭相談買賣系爭挖土機，價格為65萬元，約定錢從兩造另外關於63,000立方土方的合約工程款扣。另原告沒有限制被告僅能在賓朗路工地使用。系爭挖土機在113年8月3日本來還是在賓朗路的工區內，後來因為沒有繼續僱用被告的機械開挖土方，所以被告就把機器運到花蓮瑞穗，如果原告有事先跟被告說，被告得自行安排將機械載回，原告就不用支出尋找、運送費用76,250元。
(三)圍籬成品依照工程項目數量明細表所載之工程項目及說明，只要把槽型鋼板、基腳固定設施及油漆做好就算成品，警示燈、防溢座要業主要求才需要，不包含拔除，第一階段是要完成313組，長度約為704.25公尺，本件工程是兩邊一邊已經完成150公尺，兩邊共300公尺，在6月中就完成，後來被颱風吹過，有再重作，有再完成300公尺，所以是完成600公尺，系爭契約工程600公尺部分是新購材料組裝的圍籬，其他尚有非在系爭契約工程範圍之圍籬搭設就用點工方式進行，並用舊有已組裝好之圍籬。
(四)並聲明：
1、請求駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項(見本院卷第73至77頁、第116頁至第120頁、第125頁)：
(一)兩造有於113年5月6日簽訂系爭契約，系爭契約總價為6,943,104元。
(二)原告已依系爭契約第6條於113年4月22日支付第一階段工程款993,838元（含手續費15元）。計算方式為第一階段313組費用之60%，系爭契約是連工帶料。
(三)圍籬成品之定義如原證8（每組圍籬長度2.25公尺）所示，不含拆除。
(四)系爭契約於被告114年2月19日收受原告存證信函時，已終止。
(五)系爭挖土機原為原告所有。
(六)系爭挖土機於113年8月3日在臺東縣○○鄉○○路000○0號，為被告運走。
(七)原告尋回系爭挖土機花費76,250元。
四、得心證之理由：
(一)原告請求不當得利部分（溢領工程款）：
1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第490條第1項、第179條分別定有明文。依兩造所訂立之系爭契約係以「工程承攬契約書」為名，系爭契約第4條第2項之約定為「總價承攬，依實作數量辦理結算」、第6條第1項第2款之約定付款辦法為「本工程依下列規定辦理付款：第一階段計價(313組）方式，經工地工務所認可後，施工前、請圍籬項目、總價的60%（現金匯款），圍籬完成月結計價35%（現金匯款），驗收完月結計價5%（現金匯款）等情（見本院114年度訴字第540號卷第15頁)，可知系爭契約重在一定工作即圍欄之完成，以獲取報酬，應定性為承攬契約。
2、次按定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還之。再按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院99年度台上字第2019號判決意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院106年度台上字第298號判決意旨參照）。本件原告主張被告溢領工程款乙節，既為被告所否認，揆諸前開規範及實務見解，主張不當得利請求權存在之當事人，即應對於其主張『無法律上之原因』之事實負舉證責任。按此，原告自應證明被告受領之工程款超過其實際完工比例及價值者，若原告於終止系爭契約後未為保全證據致臨訟舉證不足，或因僱請其他廠商進場施作進而導致現場變更而無法鑑定者，此無法鑑定已完成工項價值之不利結果，理應由原告自行負擔。經查：
(1)本件原告已支付被告第一階段段工程款993,838元（含手續費15元）、系爭契約已於114年2月19日被告收受原告存證信函時已終止，如不爭執事項(二)(四)所示。
(2)又原告主張被告僅完成圍籬成品60公尺及半成品580公尺，雖據證人即原告公司工地主任林宏仁於本院審理中證稱：兩造間共簽約2個工程，1個是施工圍籬、1個是土方工程，我在終止契約之存證信函送達被告之前有去測量60公尺，而60公尺就是完全做好放在工地安裝完成，580公尺是材料有進來，要組成1片片但沒有組完，組完還要進去工地立起來才完成，所以僅能算半成品，系爭契約雖然是被告連工帶料施作，但購買材料的資金是我方支出，可以用進貨的鋼板數量來換算當初購買的圍籬組數，一組圍籬長度為2.25公尺，有時會遇到電桿或紅綠燈，需要裁減圍籬，所以無法確認完成的60公尺總共是幾組圍籬，另本件施工過程應完成之公尺數為640公尺，扣除已完成的60公尺為未完成的580公尺，而施作圍籬工程地點之一側在溪邊，不用圍圍籬，故將本為兩側之圍籬因應現場狀況變更僅施作一側圍籬，只有減少施作數量，640公尺施工長度是我跟被告口頭說的，系爭契約第一階段的313組實際完成多少並沒有資料提出，只有我親自去量等語（見本院卷第133頁至第137頁），證人證稱之內容雖屬詳細，但證人為原告所聘僱之人員，與原告有利害關係存在，證詞之可信性本就較低，且原告迄未檢附量測照片或其他證據以資佐證，僅難以證人陳述即認可信。又自原告提出之代墊付款確認單、詢價單、訂購確認單觀之（見本院卷第147頁至第152頁），400片之鋼板長度約為440公尺（計算式：1.1公尺/片×400片=440公尺）至448公尺（計算式1.12公尺/片×400片=448公尺），以每組長度2.25公尺計算，如不爭執事項(三)所示，原告所購買材料之組數為196組（計算式：440公尺÷2.25公尺/組=196組，組以下四捨五入）至199組（計算式：448公尺÷2.25公尺/組=199組，組以下四捨五入），已與系爭契約所約定第一階段施作之組數為313組並不相符，是證人所述被告之材料費用均由原告支付亦難憑採。另依原告所提出合約圖說所委託施作圍籬之工程圖（見本院卷第157頁至第160頁），原始圖面顯示施作兩側圍籬，原告自行於上開工程圖上標明施工圍籬為一側等情，未見有其他證據足證變更契約，故證人所述僅需施作一側，洵屬無據，要無可採。況原告自行標明之第一階段施工長度為710公尺，核與原告所主張應完成第一階段為640公尺顯不相符，亦難證明被告僅完成圍籬成品60公尺及半成品580公尺為可採。此外，被告抗辯已完成兩側共600公尺之圍籬換算已完成之組數應為267組（計算式：600公尺÷2.25公尺/組=267組，組以下四捨五入），依系爭契約每組單價為5,040元，此有系爭契約在卷可憑（見本院114年度訴字第540號卷第19頁），總價為1,345,680元（計算式：5,040元/組×267組=1,345,680元），已多於預付款項。
(3)綜上，本件原告未能證明被告有溢領工程款之情形，此部分未據原告進一步舉證，是原告主張依民法第179條不當得利之法律關係請求被告返還溢領之工程款，即屬無據，並無理由。
(二)原告請求侵權行為損害賠償部分（系爭挖土機）：
1、按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。又按債務人違反給付之義務，使債權人之債權無法獲得滿足，乃債務人侵害債權人債權之行為，民法既有債務不履行之特別規定，自應優先適用，而無關於侵權行為規定之適用（最高法院107年度台上字第398號判決參照）。
2、經查，系爭挖土機為原告所有及被告於113年8月3日將系爭挖土機遷移他處，如不爭執事項(五)(六)所示。另原告並不否認就系爭挖土機成立買賣契約及已交付系爭挖土機與被告（見本院卷第120頁）。又原告主張兩造約定只能在原告工地使用一情，則為被告所否認，原告就此部分並未舉證。是以，原告既已因買賣契約交由被告使用系爭挖土機，是被告自已取得系爭挖土機之所有權，是被告將系爭挖土機移置，係屬處分自己財產之行為，難認有何不法，此部分原告未舉證被告有何不法行為存在，尚難認被告因故意或過失之不法行為侵害原告之權利可言。況被告未給付價金僅屬債務不履行之問題，依上開見解，應優先適用債務不履行之規定，並無適用侵權行為規定之餘地，是原告此部分主張並不可採。
五、綜上所述，原告依民法第179條及第184條第1項前段之規定請求被告給付724,329元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
民事第二庭 法 官 謝其達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9 條規定，一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
書記官 李彥廷