臺灣嘉義地方法院民事判決114年度勞簡上字第2號上 訴 人 強本汽車交通事業股份有限公司法定代理人 莊士賢訴訟代理人 洪秀一律師被上訴人 蔡智勇訴訟代理人 蔡昀圻律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國113年12月31日本院113年度勞簡字第15號第一審判決提起上訴，於115年1月7日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460條第1項前段、第2項定有明文。前揭規定，依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟之第二審程序亦準用之。查本件附帶上訴人在本院第二審言詞辯論終結前於民國114年5月12日提起附帶上訴，請求原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付新臺幣（下同）19,950元，及自113年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。依前揭規定，本件應准許被上訴人得提起附帶上訴，合先敘明。
乙、實體方面
壹、上訴部分
一、上訴人上訴意旨：除援引原審之書狀及陳述外，並補稱：
(一)被上訴人起訴主張略以：兩造雖簽訂有「貨物裝卸及運送業務委外再承攬契約書」，關於工作地點、時間、運輸物品等，皆受被告之指揮監督，實際上雙方仍屬於勞基法所定之僱傭關係。原告已依勞基法第14條第1項第5款規定合法終止，自得請求被告給付資遣費、勞健保補貼、特別休假未休工資等云云。原審判決則以：兩造間之勞務契約關係為僱傭關係，具備勞動契約之從屬性，且為不定期契約，有勞基法之適用，判准被上訴人資遣費、勞健保補貼、特別休假未休工資之請求，惟原審判決認事用法，容有可議，難以甘服。
茲就本件上訴理由，分述如下：
１、依據「契約自由原則」，個人可以依據其自由意思，決定是否締結契約，與何人締結契約，以及締結何種內容的契約。只要契約內容不違反法律強制規定、公共秩序或善良風俗，國家法即承認當事人訂定的契約為有效的約定，當事人違反契約約定時，個人可以至法院起訴，請求契約相對人履行契約或請求損害賠償。再者，契約的締結，既是雙方當事人，基於自由意思而訂立，且契約條款，係當事人謹慎思考後，對於當事人利益與社會生活的理性規劃，當事人即需嚴格遵守契約約定的內容，此即「契約嚴守原則」。
２、按契約，乃當事人本其自主意思所為之法律行為，基於私法自治及契約自由原則，不僅在當事人之紛爭作為行為規範，在訴訟中亦係法院之裁判規範。倘契約真意發生疑義，法院應為闡明性之解釋（單純性解釋），亦即運用文義（以契約文義為基準）、體系（通觀契約全文）、歷史（斟酌立約當時情形及其他一切資料）、目的（契約精神及經濟目的）等解釋方法，參酌交易習慣並衡量誠信原則，檢視其解釋結果是否符合兩造間權利義務之公平正義，供作判斷當事人間權利義務之依據。又除非窮盡上開解釋途徑，無從為闡明性解釋，而確認當事人於訂約時，關於某事項依契約計畫顯然應予訂定而疏漏未訂定，致無法完滿達成契約目的，出現契約漏洞之情形，法院方可進行契約漏洞之填補，以示尊重當事人自主決定契約內容之權利，避免任意侵人當事人私法自治領域，創造當事人原有意思以外之條款。最高法院著有112年度台上字第1707號判決要旨，可資參照。
３、被上訴人於90年4月13日起至107年9月30日止受僱於上訴人(見原審原證1)，被上訴人並於107年9月27日提出之員工離職申請書影本一紙可按(見原審被證1)，同時提出「申請書」、『申請簽訂「貨物裝卸及運送業務委外再承攬契約書」之「申請人資料表」』（見原審被證2)後，隨即與上訴人簽訂「貨物裝卸及運送業務委外再承攬契約書」。依上述「契約自由原則」，兩造均應受其拘束，不得別事主張。
４、承上，被上訴人若欲維持兩造間之僱傭關係，殊無申請離職，另訂系爭再承攬契約的必要，上訴人亦無接受被上訴人之離職申請，另與之訂立系爭再承攬契約之理。故兩造間之勞僱關係，於107年9月30日止即已合意終止，自107年10月1日起則另成立再承攬運送關係。非惟兩造應受此法律關係拘束外，法院亦應予以尊重。
５、又「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法 第148條第2項定有明文。按 「所謂禁反言原則，係指任何人主張權利或法律上地位時，不得與其一項行為互相矛盾。蓋此種行為破壞相對人之正當信賴，並致其受有損害者 ，其權利之行使即有違反誠信原則；亦即當事人之主張應前後一貫，不得事後任意翻異，如此始符合誠信原則。」(參照臺灣高等法院103年上字第542號民事判決意旨，最高法院103年度臺上字第602號民事裁定）。本件被上訴人既自主決定終止兩造間之勞僱關係，選擇簽訂再承攬契約，嗣因被上訴人長期不履約，上訴人決定不予續約後，即反稱兩造間仍屬僱傭關係，進而依勞基法主張權利等情，被上訴人顯係單方片面任意主張兩造間之法律關係之權利，殊有違誠信原則，核不足取。
(二)按「稱承攬運送人者，謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人。」、「承攬運送人，除契約另有訂定外，得自行運送物品。如自行運送，其權利義務，與運送人同。」第660條第1項、第663條分別定有明文。查上訴人公司之業務係以承攬物品運送為業，為『承攬運送人』，可自行或委託運送人運送物品。上訴人為完成運送物品之營業，亦採用二種方式：⑴自行運送：僱用司機運送。⑵委託運送：以再承攬契約方式委由「運送人」運送。即以簽訂再承攬契約方式委託「運送人」運送，此又分二種形式：⑴運送人自備車輛(靠行上訴人公司)運送。⑵運送人使用上訴人公司車輛為運送。被上訴人即係使用上訴人公司車輛為運送之運送人。依上述，為完成上訴人(承攬運送人)之貨運業務而言，受僱司機與「運送人」的工作性質完全相同，如何完成運送業務，當然需接受上訴人的指示，不能因此即遽謂『運送人』具有勞務之從屬性，遽認係勞動契約關係。
(三)再者，被上訴人之所以決定合意終止兩造間之僱傭關係，乃係見其他終止僱傭關係改簽再承攬契約的『運送人』，獲得的報酬遠優於受僱之『司機』，才作離(辭)職，改簽再承攬契約之申請，此觀被上訴人再承攬契約期間，相較於如仍任受僱司機職務，多領665,888元可明(見原審上訴人提出之計算表）。被上訴人享受較優的再承攬契約關係的報酬，因長期不履行運送業務，上訴人不予續約後，再回過頭來主張係勞動契約，依勞基法主張權利，殊無可取。
(四)又本件再承攬契約關係，依約被上訴人可以指派代理人代為履行運送業務，其不指派代理人，上訴人無從予以約束。至負責車輛調度之證人黃柏睿雖證稱：簽立再承攬契約之司機不可指派代理人執行業務，被告簽立再承攬契約之司機，沒有人曾經指派代理人執行履行運送業務等語（見原審卷㈡第34頁）。其證述有誤，係因『沒有人曾經指派代理人執行履行運送業務』，黃柏睿不知再承攬契約有可指派代理人之約定，才誤以為「不可指派代理人執行業務」。又上訴人為履行貨主之貨運需求，自然對運送人能否配合運送需求，要有一定的調度權能，從而運送人能否執行運送業務，自有告知上訴人的義務，不能因其不欲或不能執行運送業務時，需提出長、短期「預告單」，即認其有人格之從屬性。此觀被上訴人任意決定二個月不履行其運送業務(有提出預告單），嗣又口頭告知一個月不履行其運送業務之事實，益見上訴人無法依系爭再承攬契約予以管控被上訴人是否願意或如何履行其運送業務。
(五)綜上所述，原審未詳究兩造終止勞僱關係，另訂再承攬契約之緣由，被上訴人不遵守「契約自由原則」，違反「誠信原則」，妄自且任意解釋兩造間終止勞動契約及另訂再承攬契約的法律效果，主張仍屬於不定期之僱傭關係，並有權終止後依勞基法主張權利，已有未洽；原審判決復未尊重兩造間改變法律關係所依循之「契約自由原則」及罔顧被上訴人之主張有違誠信原則，認定兩造間仍屬勞動契約關係，並准上訴人依勞基法之請求，殊屬有誤，原審判決自難維持。兩造原先為僱傭關係，是被上訴人先行辭職，而後又再簽立再承攬契約，所以兩造間是合意成立新的法律關係，來履行權利義務，被上訴人不能再將兩造的法律關係主張為原先之僱傭關係。上訴人主張，如果被上訴人主張兩造間的法律關係是僱傭關係，則前開再承攬契約應為無效，被上訴人因再承攬關係所多領的報酬應屬於不當得利，上訴人主張抵銷本件的請求。
(六)並聲明：１、原判決不利上訴人部分廢棄。２、上廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴。３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯意旨：除援引原審之書狀及陳述外，並補稱：
(一)上訴人對於「契約自由原則」與本案中是否為勞動契約間之解釋有所不當：
１、「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限内為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱委任者，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482條、第528條、第490條分別定有明文。又委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍内，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號判決要旨參照）。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，即僱傭與承攬二者之性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決要旨參照）。是員工與公司間究屬僱傭、委任或承攬關係，如發生爭議，即應依契約之實質内容為斯，不得以契約之名稱逕予推認。」臺灣高等法院臺中分院103年度重勞上字第1號民事判決參照。故法院本就有權實質判斷雙方間之契約為勞動契約或非勞動契約，並非單純以契約之名稱形式認定，原判決所認並無任何違誤之處，則依上訴人之主張，僅單憑契約之名稱形式認定，並無理由。
２、次按，釋字第740號解釋文所載：「勞基法第二條第六款：『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從属性(或稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否爲系爭規定一所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及内容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約内容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。
３、故本件仍應實質判斷是否為勞動契約，並非如上訴人所稱，僅以契約自由原則為判斷，又如上訴人所稱單純以契約自由原則為最終之原則，則我國所制定之勞動基準法等相關勞工法規顯屬虛設，係因僅需所有雇主皆以「委任契約」、「承攬契約」藉以規避所應負擔之責任，例如工時、休息日、職災理賠、育嬰假等等，皆無須遵守勞基法之規定，則勞動相關法規有何存在之意義？且被上訴人之行為顯然係透過該方式，以規避勞基法之限制，並且以會補貼勞健保費、給予提撥6%之勞退金方式，讓簽立之員工，認為其福利並無任何變化甚至表面上看起來領取較多之薪水（實則是以移花接木方式給付），藉以蒙騙員工簽立該不平等之契約，直至發生事情，如發生職災、任意解雇等情形，再主張系員工自己所自願簽立，以規避相關責任，被上訴人之行為應不可助長。
(二)雙方間之契約為不定期之勞動契約：
１、茲贊同原審判決之認定，其已針對為何為不定期之勞動契約之認定，已有詳加之論述，且並無違誤之處。
２、上訴人對被上訴人實有具人格上從屬性之勞務指示命令權：⑴上訴人已經自認，被上訴人簽立「貨物裝卸及運送業務委外
再承攬契約書」前後，其工作性質完全相同，亦與受雇司機相同，如何運送業務，皆須接受上訴人的指示(參民事上訴狀第3、4頁)。
⑵被上訴人無法自由決定是否執行運送，須配合上訴人公司指
派車趟，且於上訴人公司指派工作時，如因被上訴人之因素無法上班，仍須向上訴人公司請假。
⑶「不必依政府排定的工作日出勤」就該部分亦如上述，被上
訴人工作之車趟係由上訴人公司所安排，又被上訴人亦與簽立再承攬契約前相同，皆周六、周日休假，但亦會配合上訴人公司之要求於周六、周日出勤上班，且「不必依政府排定的工作日出勤」與是否為雇傭關係有何關聯？縱使為雇傭關係，亦能與雇主協調排休之時間，例如服務業皆是如此。
⑷「可指派代理人履行運送業務，不必親自給付勞務等」被上
訴人直至提起本件訴訟前，根本不知悉此事，且被上訴人未曾指派代理人履行運送業務，甚至上訴人公司内簽立再承攬契約之員工，未曾聽聞有人指派代理人履行運送業務。
⑸再承攬人亦須配合，待命、取提貨單、驗車、移車、清潔車
輛環境、配合學習各種貨品車趟等事務，此依據107年10月後之薪資明細表中記載項目「其他報酬補扣」，如當被上訴人於取貨單等事項時，上訴人公司會額外給付薪資，就會記載於該項目内(例如可參考107年11月、107年12月等之薪資明細皆有記截)，又於107年10月前(即簽立再承攬契約前)，其記載於「材積補扣款内(例如可參考106年11月、106年12月分別有160元及100元)，於被上訴人簽立再承攬契約前後皆相同。
３、具有經濟上從屬性：此部分原判決已詳加論述。又針對原判決所認定之部分，及被上訴人於原審所提出之主張，如上訴人公司將其本就該支出之項目，即「當月總額報酬（6%)」、「勞健保（含二代)補貼」等項目，全部計算為被上訴人多領之金額，但實際上僅是移花接木，顯然只是在欺騙法院，卻未提出合理之解釋。上訴人主張被上訴人多領的部分，此部分是屬於其他項目的挪用，實際上被上訴人並無多領。
(三)綜上所述，上訴人上訴並無理由，其針對原審判決已詳細加以論述之理由並無提出足以反駁原審判決之理由及證據，且自原審審理至今，被上訴人針對上訴人所提出之證據、計算方式，已詳加反駁、回覆，卻未曾見上訴人針對被上訴人所答辯之内容提出合理答覆，顯見上訴人無從答辯，故懇請鈞院判決如答辯聲明，以維護被上訴人及與被上訴人相同或相似勞工之權利。並聲明：１、上訴駁回。２、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、附帶上訴部分
一、附帶上訴人上訴意旨：
(一)針對特休未休工資部分請求金額總計為246,914元：理由同原審判決之計算方式。又原判決僅判決給付226,964元，其差額為19,950元，故就該部分提出附帶上訴。為此依法提起附帶上訴，懇請鈞院判決如附帶上訴之聲明。
(二)並聲明：１、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。２、上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付19,950元，及自113年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。３、附帶上訴之費用由附帶被上訴人負擔。
二、附帶被上訴人答辯意旨：
(一)本件法律關係，法院應尊重兩造在於自由意志決定下終止原僱傭關係，成立再承攬關係。被上訴人即附帶上訴人更無權任意決定其欲適用何法律關係，否則即有權利濫用之情，亦違反法律平等及公平原則。詳如上訴狀及一審歷次提出之書狀所載。本此，兩造間既非僱傭關係，被上訴人請求依僱傭關係所為本件之請求，本屬無稽，遑論附帶上訴人主張原審否准特休未休工資部分金額之19,950元，更自無稽，應予駁回。
(二)退一步言，縱認兩造間在簽訂再承攬契約期間作屬原僱傭關係繼續，則應認本件再承攬契約為『無效』，則在所謂再承攬契約期間，被上訴人即附帶上訴人所得領取之薪酬即應依原僱傭關係計薪，其依再承攬契約逾領之薪酬即屬不當得利，上訴人即附帶被上訴人自得主張予以抵充本件被上訴人之請求而有餘，業已於歷次書狀，敘述綦詳，不再贅述。
(三)並聲明：１、駁回附帶上訴。２、附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
丙、本院得心證之理由：
壹、上訴部分
一、按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應屬勞動契約。而承攬契約之當事人，則是以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於所約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係。即僱傭與承攬二者之性質，並不相同。而勞工與公司之間究屬僱傭、委任或承攬關係，如果發生爭議，應該依契約之實質内容為判斷，並非以契約之名稱逕予認定，即應以實質作為認定的原則，就實質內容判斷雙方間之契約究屬於僱傭、委任或承攬關係，並非單純直接以契約之名稱為形式的認定。另勞動基準法第9條第1項前段規定：「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」其中有繼續性工作應為不定期契約是屬強制規定，違反者依民法第71條規定，應屬無效。
二、經查，本件被上訴人自90年4月13日起至107年9月30日止，受僱於上訴人，擔任聯結車司機。上訴人於上揭期間内，有為被上訴人投保勞保；另於107年9月30日退保後，被上訴人自行至嘉義市汽車駕駛員職業工會投保。被上訴人於107年9月27日填寫及簽立員工離職申請書，並於同日與上訴人簽訂「貨物裝卸及運送業務委外再承攬契約書」，契約的期間為107年10月1日至108年12月31日，嗣後則每年於1月1日重新簽約，契約期間均一年。兩造最後於112年1月1日簽立契約期間為112年1月1日至112年12月31日，期滿後兩造未再簽訂新約。上情為兩造不爭執之事實。
三、次查，被上訴人自90年4月13日起，即至上訴人公司上班，必須穿著上訴人公司所提供之制服；另工作上之防護器具例如防護衣、耐酸鹼手套、安全帽、護目鏡、防毒面具、敵腐靈解毒劑等物品，也均由上訴人公司提供。被上訴人為從事工作所駕駛之聯結車頭、子車等，亦皆為上訴人公司所有。雖然，兩造於107年9月27日簽訂「貨物裝卸及運送業務委外再承攬契約書」，然而上述事項，於簽訂「貨物裝卸及運送業務委外再承攬契約書」的前、後仍然皆相同。而且上訴人於每年度申報被上訴人的報酬部分，也都均以「薪資」類別申報，並代扣繳所得稅，上訴人還同意補貼被上訴人每個月勞健保費2,600元。被上訴人簽立「貨物裝卸及運送業務委外再承攬契約書」後，其工作性質與之前仍完全相同，如何運送業務，仍然必須接受上訴人的指示。上情亦為上訴人所不爭執。又另依上訴人提出之短期、長期無法執行運送業務期間預告單（原審卷㈡第79、81頁），亦可見被上訴人如果有無法執行運送業務時，必須填寫預告單。足見，被上訴人在上訴人處擔任再承攬司機，其每日出車班次及時間、載運貨物之地點及距離，仍然悉依上訴人的排班表出車順序，由調度人員視上訴人實際的需求為指揮調度，而指示被上訴人出勤運送，非可由被上訴人單方面自行決定。是上訴人對於被上訴人的出勤狀況、工作時間等，具有相當程度之管理及勞務指示命令權。顯見，兩造之間具有從屬性及指揮監督之關係存在，並有人格、經濟及組織上之從屬性，非屬於承攬契約的性質。故兩造間雖於107年9月27日另簽訂「貨物裝卸及運送業務委外再承攬契約書」，然僅是形式上為承攬契約的外形而已，在實質上仍然存在從屬關係。因此，本件兩造之勞務契約關係，仍然是為僱傭契約，具備勞動契約之從屬性質。
四、次按，勞動契約分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作，得為定期契約；有繼續性工作，應為不定期契約。此勞動基準法第9條第1項定有明文。勞動契約是屬於定期契約或不定期契約，應以勞工實際從事工作之內容及性質而定，不受勞動契約簽訂之書面形式上的名稱所拘束。本件運送業務是上訴人經營業務的運作所持續需求者，並非僅在於短暫的特定期間始有需求。又被上訴人受僱擔任司機，是就上訴人持續進行之業務提供勞務，也是屬於有繼續性的工作，故本件兩造之勞動契約應為不定期契約，並不因契約書上記載契約期間而成為定期契約，因勞動基準法第9條已經明確規定有繼續性工作，應為不定期契約，此乃為強制規定。本件上訴人運送業務工作的性質，在實際上具有繼續性，卻與公司內部的員工即被上訴人簽訂以一年為提供勞務期限的定期契約，再透過於翌年另更新契約、重新簽訂契約的迂迴方式規避不定期契約雇主應盡之義務，顯然違反勞動基準法第9條第1項規定，依民法第71條前段規定，應認為該契約所記載的一年期間為無效，而應該適用不定期契約的規定。因此，本件縱然上訴人於112年12月31日以後未再與被上訴人重新簽訂契約，惟兩造間之勞動契約仍尚未終止。被上訴人於112年10月1日至112年12月31日之期間因無法執行運送業務填寫預告單，而於請假結束後，上訴人以被上訴人長期不執行運送業務為由不再續訂契約【原審卷㈠第102頁】，即等同片面終止兩造間勞動契約，有違反勞工法令致損害被上訴人權益之虞。因此，被上訴人於113年2月5日以存證信函，向上訴人表示依據勞動基準法第14條第1項第6款規定終止契約【原審卷㈠第27、28頁】，於法有據；而查上訴人是在於113年2月6日收受被上訴人所寄發的存證信函，此有上訴人為回覆被上訴人而於113年2月7日另寄發太保南新郵局第5號存證信函載明可佐【原審卷㈠第29頁；原證4】，故本件兩造間的勞動契約，已經於113年2月6日由被上訴人方面終止。而兩造間的勞動契約終止後，被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項規定及兩造約定勞健保費每月補貼2,600元【原審卷㈠第280-281頁；原審113年9月19日言詞辯論筆錄】，請求上訴人給付資遣費及勞健保補貼；暨依勞動基準法第38條及同法施行細則第24條第3款規定，請求上訴人給付特休未休的工資，於法有據，為有理由。至被上訴人得請求的資遣費為166,408元、勞健保的補貼費用為7,800元、特別休假未休的工資為226,964元，所持理由與原判決認定相同，爰依據民事訴訟法第454條第2項規定引用原判決「三、法院之判斷㈣、２、３、４」(原判決第9-11頁)。
五、另外，上訴人主張如果兩造間的法律關係是僱傭的關係，則前揭再承攬契約應為無效，被上訴人因再承攬關係所多領的報酬應屬於不當得利，上訴人主張抵銷本件的請求。惟按，民法第111條規定：「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」本件因勞動基準法第9條規定有繼續性的工作，應為不定期契約；上訴人卻簽訂定期契約，並以不符合真實勞動法律關係的再承攬為契約的名稱，再透過更新契約、續約或重訂契約方式，規避不定期契約雇主應盡之義務，因此部分違反勞動基準法第9條第1項規定，故應認為契約內容所載的契約期間及再承攬名稱之記載為無效。惟於除去契約定期及再承攬名稱的部分外，另其餘關於被上訴人因工作而所獲得報酬之工資、薪金、獎金、津貼及其他經常性給與，乃符合勞務對價性，所約定報酬計算、付款方式及其他未牴觸勞動基準法規定之約定條款部分，仍然為有效。因此，被上訴人所領取的報酬乃是兩造所約定之工資，並非屬於不當得利，故上訴人以不當得利來主張抵銷本件被上訴人的請求，核屬無理由，不應准許。
貳、附帶上訴部分
一、經查，本件附帶上訴人針對特休未休工資部分，對於原判決僅判決給付226,964元，提出附帶上訴。附帶上訴人主張伊請求金額總計為246,914元，理由同原審判決之計算方式，原審判決僅判決給付226,964元，其差額為19,950元，故就該部分提出附帶上訴，請求將原判決不利於附帶上訴人部分廢棄，命附帶被上訴人應再給付伊19,950元，及自113年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、按上訴及附帶上訴者，是當事人對於下級法院所為不利於己之終局判決，於確定前請求上級法院廢棄或變更之訴訟行為；此與當事人就其在下級法院尚未請求給付之數額或項目之部分，在上級法院審理程序中另再為追加或擴張請求，請求上級法院判決增加給付，兩者並不相同。查本件附帶上訴人對於特休未休工資的部分，在原審僅請求附帶被上訴人給付226,964元【詳原審卷㈡第119頁至第121頁】。而查，原審判決就特休未休的工資部分，已全部依附帶上訴人所請求的數額226,964元，命附帶被上訴人全數給付，故附帶上訴人就所請求特休未休的工資部分，在原審並無遭受敗訴或不利之判決部分存在。因此，附帶上訴人對於原審就特休未休的工資所為之判決部分，以提起附帶上訴方式，請求本院判決命附帶被上訴人再給付19,950元，及自113年6月21日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，顯屬無理由，不應准許，應予駁回之。
參、綜據上述，本件被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求上訴人給付資遣費166,408元；及依據兩造所約定之勞健保補貼，請求上訴人給付7,800元；暨依據勞動基準法第38條規定及同法施行細則第24條第3款規定，請求上訴人給付特休未休工資226,964元，合計總共401,172元，於法有據，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此範圍所為之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回。本件原審判決命上訴人應給付被上訴人401,172元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權宣告得假執行，及駁回被上訴人其他的請求，於法核無違誤。另附帶上訴人就特休未休工資部分，在原審並無遭受敗訴或不利之判決部分存在，不應以附帶上訴方式請求本院廢棄原判決。因此，本件上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，請求予以廢棄改判，核均屬無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。
肆、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
丁、據上論斷，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
勞動法庭審判長法 官 林中如
法 官 陳威憲法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
不得再上訴。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
書記官 林恬安