臺灣嘉義地方法院民事判決114年度訴字第255號原 告 黃乘風訴訟代理人 吳美邨被 告 許夙君（即張敏子之繼承人）
許瑞益（即張敏子之繼承人）
許炳（即張敏子之繼承人）上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國114年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣(下同)5,600元由被告連帶負擔，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
事實及理由
壹、程序部分：被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)嘉義市○○段0000地號土地為原告所有，但設有附表所示之抵押權(下稱系抵押權)，然抵押權人張敏子之抵押債權時效自借款債權成立民國73年6月6日起算15年，於88年6月6日屆滿，且未於時效88年6月6日屆滿完成後之5年内即93年6月6日前，實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權抵押債權之5年除斥期間經過而消滅。被告等人為張敏子之繼承人，爰依民法第767條第1項之規定，請求被告辦理系爭抵押權登記，並塗銷系爭抵押權。
(二)訴之聲明：如主文所示。
二、被告方面：
(一)被告許夙君、許瑞益：同意原告請求。
(二)被告許炳：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)原告主張之上開事實，業據其提出系爭土地第一類地籍謄本、張敏子戶籍謄本(含除戶部分)、被告戶籍謄本、繼承系統表為證(本院卷第13、35-38、55-66頁)，上述事實堪信為真實。
(二)按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，為民事訴訟法第56條第1項第1款所明定。而此法條所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。經查：原告主張系爭抵押權為被告繼承，訴請其等就系爭抵押權予以塗銷，則本件訴訟標的對被告自須合一確定，屬固有必要共同訴訟。從而，被告許瑞益、許夙君固到庭稱：同意原告之請求(本院卷第86頁)，然其所為認諾之不利益訴訟行為，非經其餘被告同意，依上開法文，對被告全體自不生效力。
(三)次按，請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之經過，即歸於消滅。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第759條、第1148條第1項亦有明定。而塗銷抵押權登記將使抵押權歸於消滅，性質上屬處分行為，故抵押權人已死亡者，依民法第759條規定，其繼承人自非先經登記，不得塗銷抵押權登記，在該繼承人為被告之情形，為求訴訟經濟，原告可就請求繼承登記及塗銷抵押權登記一併提起，即以一訴請求該死亡抵押權人之繼承人辦理繼承登記，並請求該繼承人於辦理繼承登記後塗銷之(最高法院68年度第13次、70年度第2次民事庭會議決議、69年度台上字第1012號判決意旨參照)。
(四)依系爭土地登記第一類謄本所載，系爭抵押權所擔保之債務清償期為73年12月5日(本院卷第13、35-37頁)，依前述說明，該債權之請求權於斯時即可行使，故消滅時效應自斯時開始起算，被告復未說明或舉證有何時效中斷或不完成之情形，則至遲於88年12月5日，系爭抵押權所擔保之債權請求權即已罹於時效而消滅，而於前揭消滅時效完成後5年間，被告又未有何實行系爭抵押權之行為，則系爭抵押權亦於93年12月5日即因5年除斥期間經過已消滅而不存在。系爭抵押權既不存在，然並未塗銷，自屬對系爭土地所有權之圓滿行使有所妨害，原告為系爭土地之所有權人，其本於所有權排除侵害之權能，請求被告即抵押權人張敏子之繼承人應將系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，自屬有據。
(五)綜上所述，原告依民法第1148條、民法第767條第1項中段等規定，請求被告應將系爭土地設定如附表所示之系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項、第91條第3項。
中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
民事第三庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本裁判要旨同此見解，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀(須按對造人數提出繕本)及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 6 月 11 日
書記官 張簡純靜附表：
編號 抵押權設定標的 抵押權登記內容 1 嘉義市○○段0000地號土地 1.權利種類：普通抵押權 2.字號：嘉市地登字第006757號 3.登記日期：73年6月9日 4.登記原因：設定 5.權利人：張敏子 6.債權額比例：1分之1 7.擔保債權總金額：新臺幣60萬元