臺灣嘉義地方法院民事判決114年度訴字第539號原 告 蕭文傑訴訟代理人 李佳玟律師被 告 張雅莉
呂青山上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國114年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告張雅莉就原告如附表編號1、2、3所示不動產設定之抵押權及其所擔保之債權不存在。
二、確認被告呂青山就原告如附表編號2所示不動產設定之抵押權及其所擔保之債權不存在。
三、訴訟費用由被告張雅莉、呂青山各負擔5/6、1/6。事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號判決參照）。本件原告主張其與被告無任何債權債務關係，且前開債權均已罹於時效，附表所示之不動產為被告設定抵押權所擔保之債權不存在，且因前開抵押權登記未塗銷，使附表所示土地難以出售，且擔心被告突然對附表所示土地強制執行，故提起本件訴訟確認抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求塗銷登記。準此，兩造間就系爭抵押債權、抵押權之存否即有爭執，且此爭執影響原告得否處分附表所示土地，致原告之法律地位有不安狀態，且此不安狀態得以本件確認判決除去之。是原告提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件起訴之初，原告蕭文傑、蕭莛縉、蕭登祐原就附表所示土地公同共有，原告一方原併以蕭莛縉、蕭登祐為原告，惟蕭莛縉、蕭登祐向法院陳明拋棄繼承，並經准予備查在案，有財政部南區國稅局嘉義市分局函文、附表所示土地所有權狀影本、土地建物查詢資料等在卷可參（本院卷一第295-305頁），其後原告於被告為於本案言詞論前撤回蕭莛縉、蕭登祐部分，合於前開規定，應予准許。
三、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦未委任訴訟代理人到庭陳述，且核無同法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告所有如附表所示土地分別有被告所設定如附表所示之抵
押權，惟原告與被告間無任何債權債務關係，且前開債權均已罹於時效，且至今被告均未對原告行使抵押權，足認並無債權存在，若無法確認附表所示抵押權是否存在，將會導致附表所示土地難以出售，原告亦害怕如然遭被告強制執行，原告在私法上之地位有受侵害之危險，有即受確認判決之法律上利益。附表所示土地均係從嘉義市○○○段000地號土地分割而來，而另案嘉義市○○○段00000地號土地與本件土地均有相同之抵押權人即被告張雅莉、訴外人李世昌及相同收件字號。就附表編號1、3之土地，抵押權人即被告張雅莉就其中新台幣（下同）150萬元（嘉地字第034009號）經本院113年度訴字第505號認定抵押權及債權已因時效消滅而不存在，登記謄本上仍有抵押權登記存在，自屬對所有權之侵害，得由原告一併請求塗銷；另抵押權人即被告張雅莉就其中150萬元（嘉地字第003988號），其約定之清償日期為87年4月20日，原告否認有債權債務關係，縱認有債權存在，亦已罹於15年，復依民法第881條之15、880條規定，亦均超過20年，抵押權消滅，從而，原告請求確認抵押權不存在，顯有理由。就附表編號2之土地，抵押權人即被告張雅莉就其中150萬元（嘉地字第003988號）、被告呂青山設定有150萬元（嘉地字第001264號），其約定之清償日期分別為87年4月20日、4月17日，原告否認有債權債務關係，縱認有債權存在，亦已罹於15年，復依民法第881條之15、880條規定，亦均超過20年，抵押權消滅，從而，原告請求確認抵押權不存在，顯有理由㈡並聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成
立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。是事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，意即就借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。本件原告主張與被告間實際上並無附表所示抵押權所擔保之債權存在，其訴請確認附表所示抵押權所擔保之債權及抵押權不存在，並請求塗銷抵押權之設定登記，揆之前揭說明，即應由被告就附表所示抵押債權存在之積極事實，先負舉證責任。而被告經於相當時期受合法通知，均未提出書狀或於言詞辯論期日到庭為聲明或陳述，亦未提出可資證明附表所示抵押債權存在之證據。則以被告均未提出任何證據證明附表所示抵押債權存在，揆之前揭舉證責任分配之法則，自應為不利被告之認定，並斟酌全辯論意旨及前開證據調查之結果，因認原告主張附表所示抵押權所擔保之債權不存在，堪可採認。是原告請求確認附表所示抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈡次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，為擔保債權而存在，
擔保債權不存在，抵押權即不存在。所謂最高限額抵押權，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款定有明文。上開規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。即最高限額抵押權所擔保之債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，變更為擔保特定債權，並回復抵押權之從屬性，而與普通抵押權同（最高法院103年台上字第1977號判決參照）。是最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟一經確定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復。是最高限額抵押權於實行抵押權之際，債權人仍須證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權。查抵押權人即被告張雅莉之抵押權（嘉地字第034009）依卷內土地登記謄本所載為「擔保債權總金額：1,500,000元」之抵押權，核其性質為最高限額抵押權，其目的在擔保存續期間即「自85年12月9日起至86年6月8日」期間內所發生之債權（最高法院92年度台上字第2340號判決參照）；抵押權人即被告呂青山之抵押權（嘉地字第001264號）依卷內土地登記謄本所載為「擔保債權總金額：1,500,000元」之抵押權，核其性質為最高限額抵押權，其目的在擔保存續期間即「自87年1月15日起至107年1月15日」期間內所發生之債權則於上開抵押權之存續期間屆滿之86年6月8日、107年1月15日之後，已確定不再發生債權，該最高限額抵押權之擔保範圍，即由約定範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性而與普通抵押權同。
㈢又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明文。再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決參照）。查原告為附表所示不動產之所有權人，有土地所有權狀、土地登記第一類謄本、土地建物查詢資料在卷可稽（本院卷一第227-239、249-263、297-305頁）；抵押權人即被告張雅莉之抵押權（嘉地字第034009）、抵押權人即被告呂青山之抵押權（嘉地字第001264號）之性質屬最高限額抵押權，因存續期間屆滿確定成為普通抵押權，附表所示抵押權所擔保之債權實際上不存在，業如前述，依從屬性原則，附表所示抵押權因所擔保之債權不存在而無所附麗，縱有抵押權設定登記亦屬無效，是如附表所示之不動產上抵押權自不存在。惟附表所示不動產上有抵押權設定登記之形式外觀存在，對抵押物所有權之圓滿狀態自有妨害，依前揭民法第767條1項中段妨害除去請求權之規定及判決意旨，原告自得本於民法第767條第1項中段所有人之妨害除去請求權，請求被告塗銷附表所示抵押權之登記，基此，原告訴請確認如附表所示抵押權不存在，並請求被告塗銷如附表所示抵押權之設定登記，洵屬有據，應予准許。
四、綜上所述，被告未能證明附表所示抵押債權存在，則附表所示抵押權因無所附麗而應認為不存在，是原告本於所有權人之法律地位，請求確認附表所示不動產設定之抵押權及其所擔保之債權不存在，及被告應將附表所示抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項後段。中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
民事第三庭 法 官 葉南君以上正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀(須按對造人數提出繕本)，及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 11 月 18 日
書記官 黃胤瑜附表：
編號 類別 坐落 所有權人 抵押權人 抵押權擔保債權額暨其比例 1 土地 嘉義市○○○段00000地號 蕭文傑（分別共有1/36） 張雅莉 150萬元（嘉地字第034009號） 150萬元（嘉地字第003988號） 2 土地 嘉義市○○○段000000地號 蕭文傑（單獨所有1/1） 呂青山 150萬元（嘉地字第001264號） 張雅莉 150萬元（嘉地字第003988號） 3 土地 嘉義市○○○段000000地號 蕭文傑（分別共有1/36） 張雅莉 150萬元（嘉地字第034009號） 150萬元（嘉地字第003988號）