臺灣嘉義地方法院民事判決114年度訴字第720號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 陳佳文訴訟代理人 周子幼被 告 蔣美津即廖清福之繼承人上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國114年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院113年度司執字第43146號強制執行事件於114年8月19日製作之分配表中，被告於第1次序受償之執行費新台幣（以下同）15,292元、第5次序受償之抵押權債權1,282,858元部分，均應自分配表中剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。訴外人廖清福聲請對訴外人即債務人陳添德所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）強制執行，經本院民事執行處以113年度司執字第43146號債務執行強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行，於114年8月19日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於114年9月17日實行分配，原告於114年9月12日具狀向本院民事執行處聲明異議，並於114年9月12日向本院提起本件分配表異議之訴等情，經本院調閱系爭執行事件卷宗查明無訛，是原告提起本件訴訟，合於前開規定，於法並無不合。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告起訴時，原將陳俊良列為被告，嗣於114年10月20日具狀撤回對於陳俊良之起訴（見本院卷第79頁），因陳俊良尚未為本件之言詞辯論，依前揭規定，應予准許。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。查原告起訴聲明原為：(一)鈞院弘股113年度司執字第43146號強制執行事件於114年8月19日製作之分配表，被告蔣美津即廖清福之繼承人於第1次序受償之執行費15,292元、第5次序受償之抵押權債權1,282,858元，均應自分配表中剔除，不得列入分配，並改分配予原告。(二)訴訟費用由被告等連帶負擔（見本院卷第7頁）。惟因強制執行事件金錢債權之分配，乃執行法院之職權，原告嗣於114年11月11日言詞辯論期日當庭刪除上開聲明中「不得列入分配，並改分配予原告」字樣，另關於訴訟費用則更正將「等連帶」部分刪除（見本院卷第95至96頁），核屬減縮應受判決事項之聲明及更正法律上之陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)廖清福與陳添德於88年間就系爭土地設定本金70萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），廖清福於113年10月22日死亡，被告蔣美津為廖清福之繼承人。廖清福前於113年8月21日執本院89年度促字第11837號支付命令及確定證明書（下稱系爭支付命令），向本院聲請對陳添德所有之系爭土地為強制執行，而未提出原始債權證明文件及抵押權設定契約書。惟本院民事執行處逕以土地登記謄本所示擔保債權本金70萬元之抵押權登記及系爭支付命令所載抵押債權餘額即70萬元及其利息做為分配之依據，尚難認定廖清福與陳添德間確有債權債務關係存在。被告之債權如未能證明存在，則於抵押權所擔保之債權不存在之情形下，抵押權即難認成立。從而，被告蔣美津即廖清福之繼承人自不得就系爭執行程序拍賣所得價金為分配。
(二)另系爭支付命令上載「債務人應於本命令送達後二十日之不
變期間內，向債權人清償新台幣柒拾萬元，及自民國八十八年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。」。廖清福之強制執行聲請狀上亦僅請求本金70萬元，及自89年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息。惟系爭分配表，次序5將本金70萬元及自112年4月29日至114年5月2日止，按日息百分之0.15計算之違約金列入分配，該違約金已然逾越廖清福據以請求之支付命令及確定證明書及強制執行聲請狀所載之請求範圍，於法不合。
(三)系爭抵押權所擔保之債權，存續期間自88年3月18日至88年6月17日，約定清償日期為88年6月17日，所擔保之債權於前述清償日期屆至時即屬可行使之狀態，則所擔保之債權於103年6月16日即罹於時效。廖清福復未於5年內行使抵押權，系爭抵押權亦因5年之除斥期間經過而消滅。
(四)綜上，原告主張被告之抵押權及債權均不存在。假定債權存在，亦已罹於15年之消滅時效，抵押權亦因逾除斥期間而消滅。準此，被告蔣美津即廖清福之繼承人無上開抵押債權及抵押權可供優先受償，爰依強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語。
(五)並聲明：⒈鈞院弘股113年度司執字第43146號強制執行事件於114年8月19日製作之分配表，被告蔣美津即廖清福之繼承人於第1次序受償之執行費15,292元、第5次序受償之抵押權債權1,282,858元，均應自分配表中剔除。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)陳添德及蕭添順於88年3月18日向被告之丈夫廖清福借款70萬元，約定88年6月17日清償，並一起到大林地政事務所辦理抵押設定登記完畢後交付現款70萬元，有切結書及抵押權設定契約書可稽，足見廖清福與陳添德間之債權債務關係存在。系爭分配表係依抵押權設定契約書之約定，依法有據。
(二)廖清福與陳添德間本件抵押權債權債務關係存在已如前述，縱債權請求權已因時效消滅，亦係債務人本身所能提出之抗辯，並非他人可代為主張，抵押權登記既未塗銷，抵押權依然有效存在等語，資為抗辯。
(三)並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
(一)原告主張被繼承人廖清福前於113年8月21日執系爭支付命令，向本院聲請對訴外人陳添德所有之系爭土地為強制執行，系爭土地已於114年4月29日經拍定，拍定價金1,460,000元，本院於同年8 月19日製作系爭分配表，並定於同年9 月12日實行分配；原告則為債務人陳添德之普通債權人，於113年11月18日原告持本院100年司執字第033527號債權憑證為執行名義，聲請本院將其此對於債務人陳添德之債權與系爭執行事件併案執行，本院以113年度司執字第59654號債務執行事件受理等情，已據本院依職權調取系爭執行事件卷宗查核屬實，可以認定。
(二)被告之被繼承人廖清福是於113年6月12日依讓與而取得系爭抵押權，該抵押權擔保之債權總金額70萬元約定清償日為88年6月17日，已據嘉義縣大林地政事務所以114年9月26日嘉林地登字第1140006541號檢附相關文件函覆在卷（見本院卷第59至68頁）。根據民法第315條規定：「清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。」。本院核閱系爭執行事件案卷可知，債權人即被繼承人廖清福是於89年9月7日之前某日始向本院聲請發系爭支付命令，該支付命令於89年9月21日確定後，迄至113年8月21日已超過20年，其間廖清福未曾向陳添德要過還款或聲請強制執行，請求返還70萬元，則原告主張系爭抵押借款70萬元因過15年未曾請求罹於時效、且因抵押權人於請求權罹於消滅時效後，5年間不曾實行其抵押權，依民法第880條規定，其抵押權亦歸於消滅，實屬有據。故原告代位債務人陳添德主張時效抗辯，及系爭抵押權除斥期間經過已消滅，從而代位債務人陳添德主張時效抗辯，並依法訴請剔除廖清福之繼承人即被告依系爭分配表中受分配之第1次序受償之執行費15,292元、第5次序受償之抵押權債權1,282,858元，核屬有理由，應予准許。
(三)綜上所述，從而，原告提起本件分配表異議之訴，聲明如主文第1項所示，於法即屬有據，應予准許。
四、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
民事第二庭 法 官 陳思睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
書記官 吳佩芬