臺灣嘉義地方法院民事判決114年度訴字第829號原 告 陳琪訴訟代理人 黃明富被 告 湯秋萍
連忠雄陳淑女上 一 人訴訟代理人 李國維被 告 郭金鳳訴訟代理人 韓志豪被 告 陳秋敏
劉嘉瀅上 一 人訴訟代理人 吳啓新被 告 鄭嘉銘
陳憲彰黃畯璋王峯斌
王添賜廖春祿歐陽德林
歐陽秉璿張執善丁芊甄陳絢亮林盈成上 十二 人共 同訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師侯昱安律師被 告 歐陽永承法定代理人 歐陽子宏訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師侯昱安律師被 告 周俊宏訴訟代理人 周梁富里訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師侯昱安律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國115年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告湯秋萍應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號M，面積5.07平方公尺之雨遮拆除，並將編號M所示土地騰空返還予原告。
二、被告連忠雄應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號N，面積5.54平方公尺之雨遮拆除，並將編號N所示土地騰空返還予原告。
三、被告陳淑女應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號O，面積7.04平方公尺之雨遮拆除，並將編號O所示土地騰空返還予原告。
四、被告郭金鳳應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號P，面積6.72平方公尺之雨遮拆除，並將編號P所示土地騰空返還予原告。
五、被告陳秋敏應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號Q，面積6.62平方公尺之雨遮拆除，並將編號Q所示土地騰空返還予原告。
六、被告劉嘉瀅應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號R，面積6.83平方公尺之雨遮拆除，並將編號R所示土地騰空返還予原告。
七、被告鄭嘉銘應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號L，面積3.92平方公尺之雨遮拆除，並將編號L所示土地騰空返還予原告。
八、被告陳憲彰應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號K，面積3.62平方公尺之雨遮拆除，並將編號K所示土地騰空返還予原告。
九、被告黃畯璋應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號J，面積3.90平方公尺之雨遮拆除，並將編號J所示土地騰空返還予原告。
十、被告王峯斌應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號I，面積4.27平方公尺之雨遮拆除，並將編號I所示土地騰空返還予原告。
十一、被告王添賜應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號H，面積4.18平方公尺之雨遮拆除，並將編號H所示土地騰空返還予原告。
十二、被告廖春祿應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號G，面積4.47平方公尺之雨遮拆除，並將編號G所示土地騰空返還予原告。
十三、被告歐陽德林、歐陽秉璿、歐陽永承應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號F，面積4.34平方公尺之雨遮拆除，並將編號F所示土地騰空返還予原告。
十四、被告張執善應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號E，面積4.59平方公尺之雨遮拆除，並將編號E所示土地騰空返還予原告。
十五、被告丁芊甄應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號D，面積5.00平方公尺之雨遮拆除，並將編號D所示土地騰空返還予原告。
十六、被告陳絢亮應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號C，面積5.22平方公尺之雨遮拆除，並將編號C所示土地騰空返還予原告。
十七、被告林盈成應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號B，面積5.03平方公尺之雨遮拆除，並將編號B所示土地騰空返還予原告。
十八、被告周俊宏應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地如附圖所示編號A，面積4.45平方公尺之雨遮拆除，並將編號A所示土地騰空返還予原告。
十九、原告其餘之訴駁回。
二十、訴訟費用由被告湯秋萍負擔3%、連忠雄負擔3%、陳淑女負擔3%、郭金鳳負擔3%、陳秋敏負擔3%、劉嘉瀅負擔3%、鄭嘉銘負擔3%、陳憲彰負擔3%、黃畯璋負擔3%、王峯斌負擔3%、王添賜負擔3%、廖春祿負擔3%、歐陽德林負擔1%、歐陽秉璿負擔1%、歐陽永承負擔1%、張執善負擔3%、丁芊甄負擔3%、陳絢亮負擔3%、林盈成負擔3%、周俊宏負擔3%，餘由原告負擔。
二十一、原告之假執行聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第256條分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項前段定有明文。本件原告起訴時原以歐陽子宏為被告，及聲明第二項為湯秋萍、連忠雄、陳淑女、郭金鳳、陳秋敏、劉嘉瀅、鄭嘉銘、陳憲彰、黃畯璋、王峯斌、王添賜、廖春祿、歐陽德林、歐陽秉璿、歐陽永承、張執善、丁芊甄、陳絢亮、林盈成、周俊宏（下稱被告湯秋萍等20人）每人應給付原告新臺幣（下同）24,000元，及自民國114年8月6日起至拆除返還之日止，按月給付原告2,000元。聲明迭經變更，最終於115年7月1日以民事起訴狀（更正）正本變更聲明（詳如下述），經核原告變更請求相當於租金之不當得利金額，屬減縮訴之聲明及撤回歐陽子宏為被告，均與上開規定相符，應予准許。至依附圖即嘉義縣大林地政事務所115年5月4日複丈成果圖更正拆除之面積，僅屬更正事實上之陳述。
二、被告湯秋萍、連忠雄、陳淑女未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告為嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地、同段338-2地號土地（下稱系爭土地，分稱地號）之所有權人，被告湯秋萍等20人各為附圖所示雨遮及水泥鋪面（下稱系爭地上物）之所有權人或事實上處分權人，然系爭地上物無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項前段規定請求被告湯秋萍等20人拆除系爭地上物，請求拆除之原因係因為系爭土地為都市計畫內的土地，為第二類住宅區屬可供建築之建築用地，具有建築及開發利用價值，原告因拍賣取得系爭土地，取得系爭土地時即知道系爭土地係作為道路使用，但不知道有水泥鋪面及雨遮所占據，將會降低土地完整利用之可能性即無法完整規畫建築基地、無法自由申請建築或開發、降低土地交易價值、增加日後排除占用土地整合成本、妨害原告依法行使土地所有權，水泥鋪面部分為私設並不屬於既成道路，使原告不能完整利用開發土地，另系爭地上物無權占用土地應給付相當於租金之不當得利，爰依民法第179條規定請求自114年7月21日起至占用事實消滅日（指系爭地上物均拆除時）止，按被告湯秋萍等20人各自占用之合計面積乘以系爭土地之申報地價，因周遭學校及商業繁榮，故以年息百分之10計算之，其中歐陽德林、歐陽秉璿、歐陽永承之相當於租金不當得利部分各請求三分之一。
(二)並聲明：
1、被告湯秋萍應將坐落於338-2地號土地如附圖所示編號M，面積5.07平方公尺之雨遮及編號m，面積2.81平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號M及編號m所示土地騰空返還予原告。
2、被告連忠雄應將坐落於338-2地號土地如附圖所示編號N，面積5.54平方公尺之雨遮及編號n，面積2.69平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號N及編號n所示土地騰空返還予原告。
3、被告陳淑女應將坐落於338-2地號土地如附圖所示編號O，面積7.04平方公尺之雨遮及編號o，面積2.04平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號N及編號n所示土地騰空返還予原告。
4、被告郭金鳳應將坐落於338-2地號土地如附圖所示編號P，面積6.72平方公尺之雨遮及編號p，面積1.28平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號P及編號p所示土地騰空返還予原告。
5、被告陳秋敏應將坐落於338-2地號土地如附圖所示編號Q，面積6.62平方公尺之雨遮及編號q，面積1.29平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號Q及編號q所示土地騰空返還予原告。
6、被告劉嘉瀅應將坐落於338-2地號土地如附圖所示編號R，面積6.83平方公尺之雨遮及編號r，面積1.72平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號R及編號r所示土地騰空返還予原告。
7、被告鄭嘉銘應將坐落於340-3地號土地（以下原告均誤載為338-3地號土地）如附圖所示編號L，面積3.92平方公尺之雨遮及編號l，面積3.14平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號L及編號l所示土地騰空返還予原告。
8、被告陳憲彰應將坐落於340-3地號土地如附圖所示編號K，面積3.62平方公尺之雨遮及編號k，面積3.22平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號K及編號k所示土地騰空返還予原告。
9、被告黃畯璋應將坐落於340-3地號土地如附圖所示編號J，面積3.90平方公尺之雨遮及編號j，面積3.52平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號J及編號j所示土地騰空返還予原告。
10、被告王峯斌應將坐落於340-3地號土地如附圖所示編號I，面積4.27平方公尺之雨遮及編號i，面積3.00平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號I及編號i所示土地騰空返還予原告。
11、被告王添賜應將坐落於340-3地號土地如附圖所示編號H，面積4.18平方公尺之雨遮及編號h，面積2.90平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號H及編號h所示土地騰空返還予原告。
12、被告廖春祿應將坐落於340-3地號土地如附圖所示編號G，面積4.47平方公尺之雨遮及編號g，面積2.85平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號G及編號g所示土地騰空返還予原告。
13、被告歐陽德林、歐陽秉璿、歐陽永承應將坐落於340-3地號土地如附圖所示編號F，面積4.34平方公尺之雨遮及編號f，面積2.94平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號F及編號f所示土地騰空返還予原告。
14、被告張執善應將坐落於340-3地號土地如附圖所示編號E，面積4.59平方公尺之雨遮及編號e，面積3.01平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號E及編號e所示土地騰空返還予原告。
15、被告丁芊甄應將坐落於340-3地號土地如附圖所示編號D，面積5.00平方公尺之雨遮及編號d，面積4.00平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號D及編號d所示土地騰空返還予原告。
16、被告陳絢亮應將坐落於340-3地號土地如附圖所示編號C，面積5.22平方公尺之雨遮及編號c，面積3.75平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號C及編號c所示土地騰空返還予原告。
17、被告林盈成應將坐落於340-3地號土地如附圖所示編號B，面積5.03平方公尺之雨遮及編號b，面積3.04平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號B及編號b所示土地騰空返還予原告。
18、被告周俊宏應將坐落於340-3地號土地如附圖所示編號A，面積4.45平方公尺之雨遮及編號a，面積2.99平方公尺之水泥鋪面拆除至泥土，並將編號A及編號a所示土地騰空返還予原告。
19、被告湯秋萍應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告670元。
20、被告連忠雄應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告700元。
21、被告陳淑女應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告772元。
22、被告郭金鳳應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告680元。
23、被告陳秋敏應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告672元。
24、被告劉嘉瀅應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告727元。
25、被告鄭嘉銘應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告600元。
26、被告陳憲彰應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告581元。
27、被告黃畯璋應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告631元。
28、被告王峯斌應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告618元。
29、被告王添賜應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告602元。
30、被告廖春祿應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告622元。
31、被告歐陽德林、歐陽秉璿、歐陽永承應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告619元。
32、被告張執善應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告646元。
33、被告丁芊甄應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告765元。
34、被告陳絢亮應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告762元。
35、被告林盈成應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告686元。
36、被告周俊宏應自114年7月21日起至占用事實消滅日止，按月給付原告632元。
37、訴訟費用由被告負擔。
38、聲明第19項至36項部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告陳淑女雖未於最後言詞辯論期日到庭，但其前曾到庭稱：
(一)門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號是被告陳淑女單獨所有，門前的水泥鋪面是購買的時候就有，不知道是誰鋪設，也不清楚水泥鋪面及雨遮有無占用338-2地號土地。338-2地號土地作為道路使用已逾30年，應為既成道路，原告是為將來有徵收或作為區域計畫或可獲分配才購買，明知338-2地號土地是作公眾道路使用，卻要求要拆除水泥鋪面及雨遮為權利濫用。
(二)並聲明：請求駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
三、被告鄭嘉銘、陳憲彰、黃畯璋、王峯斌、王添賜、廖春祿、歐陽德林、歐陽秉璿、歐陽永承、張執善、丁芊甄、陳絢亮、林盈成、周俊宏(下稱被告鄭嘉銘等14人)則以：
(一)門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號至639號各是上開被告單獨所有或共有。都有水泥鋪面及雨遮，水泥鋪面不是被告鄭嘉銘等14人所鋪設，為土地原始狀況。另對於雨遮有占用系爭土地，及被告鄭嘉銘等14人有處分權不爭執，但主張原告請求拆除有權利濫用。對於門前之水泥鋪面是各供房屋進出使用，但認為不具有事實上處分權，再原告請求刨除至泥土，惟水泥鋪面下方並無泥土，且原告拍賣時也知道土地狀況，請法院審酌請求刨除有無權利濫用。
(二)租金以每平方公尺250元計算過高。原告所提的附近房屋作為居住使用之售價根本與單純作為通行權使用的不動產價格不可等同視之，縱有不當得利金額也很低。
(三)並聲明：請求駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、被告郭金鳳則以：
(一)門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號是被告郭金鳳單獨所有，門前水泥鋪面是建商鋪設，有部分是排水孔，水泥鋪面係在被告郭金鳳所有之土地上。對於門前之水泥鋪面是供649號房屋進出使用、雨遮係供房屋遮雨使用及被告郭金鳳可以處分雨遮不爭執，但對於水泥鋪面無事實上處分權，系爭土地全部是既成道路範圍。
(二)其餘同被告鄭嘉銘等14人所述。
(三)並聲明：請求駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
五、被告劉嘉瀅則以：
(一)房子是去年才購買，購買前有確認水泥鋪面及雨遮均為原有留下來，認知是可以使用的範圍才購買，對於門前之水泥鋪面是供房屋進出使用、雨遮係供房屋遮雨使用及被告劉嘉瀅可以處分雨遮不爭執，但對於水泥鋪面不認為有事實上處分權。
(二)其餘同被告鄭嘉銘等14人所述。
(三)並聲明：請求駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
六、被告陳秋敏則以：
(一)門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號是被告陳秋敏單獨所有，門前水泥鋪面是建商鋪設，買的時候就有，雨遮是被告陳秋敏所有，對於門前之水泥鋪面是供房屋進出使用、雨遮係供650號房屋遮雨使用及被告陳秋敏可以處分雨遮不爭執，但對於水泥鋪面無事實上處分權。
(二)其餘同被告鄭嘉銘等14人所述。
(三)並聲明：請求駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
七、被告連忠雄雖未於最後言詞辯論期日到庭，但其前曾於本院履勘現場時稱：647號房屋及648號房屋間以雨遮為界、水泥鋪面以紅色磁磚為界。
八、被告湯秋萍雖未於最後言詞辯論期日到庭，但其前曾於本院履勘現場時稱：同意以建物一樓牆面粉紅色磚塊左側區分雨遮及水泥鋪面的方式區分建物範圍。
九、得心證之理由：
(一)原告主張系爭土地為原告所有，其上有水泥鋪面及被告湯秋萍等20人所有之建物所屬雨遮占用一情，業據原告提出系爭土地之地籍圖謄本、土地登記第一類謄本、現場照片及空拍圖為證（見本院卷一第15頁至第17頁、第19頁至第21頁、第107頁至第109頁、本院卷二第47頁至第85頁、第91頁），並經本院依職權調取嘉義縣○○鄉○○村○○○000號至639號、646號至651號房屋稅籍資料，此有嘉義縣財政稅務局114年12月16日嘉縣財稅分字第1140259044號函檢送房屋稅籍資料、嘉義縣財政稅務局115年7月7日嘉縣財稅分字第1150254260號函檢送房屋稅籍資料（見本院卷一第333頁至第345頁、本院卷二第169頁至第189頁）、偕同兩造及地政機關於114年12月9日至現場履勘並製有勘驗筆錄（見本院卷一第325頁至第328頁）及嘉義縣大林地政事務所115年5月4日嘉林地測字第1150002519號函檢送之複丈成果圖即附圖可佐（見本院卷一第349頁至第351頁），堪認系爭地上物無權占用系爭土地，且被告鄭嘉銘等14人及被告郭金鳳、劉嘉瀅、陳秋敏並不爭執附圖各編號所示雨遮為其等所有或共有，另本院佐以上開現場照片顯示各建物前方之雨遮材質、高低、大小各異，各雨遮間並未完全連接，各雨遮橫跨範圍大致與各被告所有或共有之建物寬度大致相符，且雨遮下尚放置個人所有之花盆、洗衣機、室外機等物品，可認該雨遮係供其所附著之建物使用，並為其重要之成分，依民法第811條之規定，附圖所示各雨遮係屬所附著之建物所有，而屬被告湯秋萍等20人各得處分，足見原告此部分主張可採。
(二)至原告主張附圖所示各編號之水泥鋪面亦係被告湯秋萍等20人各得處分一情，雖為被告鄭嘉銘等14人及郭金鳳、劉嘉瀅、陳秋敏所否認，惟被告鄭嘉銘等14人及郭金鳳、劉嘉瀅、陳秋敏前已就此部分於115年6月24日言詞辯論期日為不爭執（見本院卷二第105頁），且本院佐以附圖所示水泥鋪面為其連接之建物通往系爭土地所鋪設之柏油路之必經路徑，且係由各建物門口開始設置緩坡至底部與柏油道路連接，另該水泥鋪面亦設有各建築物所使用之水龍頭管線，可認水泥鋪面亦應供其所附著之建物使用，再參諸現場照片可知附圖所示範圍之水泥鋪面均具有高低落差，顏色深淺各異，且同一範圍之水泥鋪面外觀、材質、鋪設方向均為相同，顯係由各建物所有人各自鋪設，並非由系爭土地所有人一起鋪設，足認水泥鋪面係供各建物使用之重要成分，是依民法第811條之規定，附圖所示各水泥鋪面係分屬所附著之建物所有，而屬被告湯秋萍等20人各得處分。
(三)另被告鄭嘉銘等14人及郭金鳳、劉嘉瀅、陳秋敏辯稱水泥鋪面係系爭土地之原始狀態等情，雖提出現場照片為證（見本院卷二第121頁），然本院審酌除被告鄭嘉銘等14人所提出之現場照片並非本件原告主張拆除之水泥鋪面範圍外，再各建物前方之水泥鋪面既均具有高低落差，顏色深淺各異，且同一範圍之水泥鋪面外觀、材質、鋪設方向均為相同，並各自對應其所連接之建物範圍，足認並非系爭土地原有之一體性道路鋪面，而係分別為各該建物進出使用所設置，故難認被告鄭嘉銘等14人及郭金鳳、劉嘉瀅、陳秋敏辯稱可信。是以原告主張附圖所示編號M，面積5.07平方公尺之雨遮及編號m，面積2.81平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告湯秋萍、附圖所示編號N，面積5.54平方公尺之雨遮及編號n，面積2.69平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告連忠雄、附圖所示編號O，面積7.04平方公尺之雨遮及編號o，面積2.04平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告陳淑女、附圖所示編號P，面積6.72平方公尺之雨遮及編號p，面積1.28平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告郭金鳳、附圖所示編號Q，面積6.62平方公尺之雨遮及編號q，面積1.29平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告陳秋敏、附圖所示編號R，面積6.83平方公尺之雨遮及編號r，面積1.72平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告劉嘉瀅、附圖所示編號L，面積3.92平方公尺之雨遮及編號l，面積3.14平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告鄭嘉銘、附圖所示編號K，面積3.62平方公尺之雨遮及編號k，面積3.22平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告陳憲彰、附圖所示編號J，面積3.90平方公尺之雨遮及編號j，面積3.52平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告黃畯璋、附圖所示編號I，面積4.27平方公尺之雨遮及編號i，面積3.00平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告王峯斌、附圖所示編號H，面積4.18平方公尺之雨遮及編號h，面積2.90平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告王添賜、附圖所示編號G，面積4.47平方公尺之雨遮及編號g，面積2.85平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告廖春祿、附圖所示編號F，面積4.34平方公尺之雨遮及編號f，面積2.94平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告歐陽德林、歐陽秉璿、歐陽永承、附圖所示編號E，面積4.59平方公尺之雨遮及編號e，面積3.01平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告張執善、附圖所示編號D，面積5.00平方公尺之雨遮及編號d，面積4.00平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告丁芊甄、附圖所示編號C，面積5.22平方公尺之雨遮及編號c，面積3.75平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告陳絢亮、附圖所示編號B，面積5.03平方公尺之雨遮及編號b，面積3.04平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告林盈成、附圖所示編號A，面積4.45平方公尺之雨遮及編號a，面積2.99平方公尺之水泥鋪面之所有人為門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○000號之所有人即被告周俊宏，均屬有據，洵堪採信。
(四)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，予他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院92年度台上字第1446號判決、101年度台上字第1106號民事判決意旨參照）。經查：
1、原告請求被告湯秋萍等20人拆除附圖所示雨遮部分：
(1)系爭土地為原告所有及附圖所示之雨遮為被告湯秋萍等20人所有或共有，並無權占用系爭土地一情，業經認定如前，是原告依民法第767條第1項前段規定請求被告湯秋萍等20人拆除附圖所示之雨遮為有理由，應予准許。
(2)至被告鄭嘉銘等14人及郭金鳳、劉嘉瀅、陳秋敏、陳淑女抗辯有權利濫用之情。然系爭土地於82年間由同一起造人興建含被告湯秋萍等20人所有或共有之上開建物在內之社區建物完成時，業經套繪為同一建築基地內之私設通路一情，此有嘉義縣○○鄉○○000○0○00○○○鄉○○○0000000000號函及附件、115年7月28日嘉民鄉建字第1150015637號函可佐（見本院卷二第195頁至198頁、第199頁），是系爭土地於解除套繪前，僅可供作道路使用，不得移作為其他用途，自不得於道路範圍內，設置非供道路使用之地上物如雨遮致占用道路，以免影響道路使用之範圍，被告湯秋萍等20人拆除附圖所示雨遮旨在使系爭土地回歸供道路通行之本質，即有足夠寬度供消防、救護或大型車輛進出，並無權利濫用之情，是被告鄭嘉銘等14人及郭金鳳、劉嘉瀅、陳秋敏、陳淑女抗辯，不足採信。
2、原告請求被告湯秋萍等20人拆除附圖所示水泥鋪面部分：
(1)系爭土地於解除套繪前僅可作為道路使用一情，業如上述，且本院亦認系爭土地為既成道路(詳下述)，即將水泥鋪面拆除，系爭土地亦僅得作為道路使用，並無可供建築之利益存在。又自上開現場照片觀之，被告湯秋萍等20人所有或共有之水泥鋪面，雖略有高低不平之情形，然均無設有地上物阻礙人車使用，並不妨礙系爭土地作為道路使用之情形，況系爭土地上設有排水溝蓋及水泥鋪面設有排水管等情，此有本院上開勘驗筆錄可憑，足見水泥鋪面下方應設有排水溝渠，是原告請求拆除水泥鋪面，雖可使系爭土地回歸未鋪設前之原狀，然回復原狀後亦僅得作為道路使用，無法建築，亦無從架設地上物，所獲得利益甚微，反倒造成被告湯秋萍等20人所有建物出入時可能跌入溝渠，或面臨出入甚為不便之重大損害，依上開見解，原告請求拆除水泥鋪面可視為以損害他人為主要目的，已屬權利濫用。
(2)是以，原告請求被告湯秋萍等20人拆除附圖所示水泥鋪面不應准許。
(五)按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號裁判要旨參照）。次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上不當得利問題（最高法院107年度台上字第2451號民事判決意旨參照）。再按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號民事判決意旨參照）。經查：
1、系爭土地於解除套繪前僅可作為道路使用一情，已如上述，且依上開嘉義縣○○鄉○○000○0○00○○○鄉○○○0000000000號函及附件、115年7月28日嘉民鄉建字第1150015637號函、現場照片及空照圖觀之，系爭土地係於82年間即經套繪成為私設道路，其上鋪設柏油，並供該區至少超過50戶建物連接嘉166縣道之必要通行路徑，為任何不特定人均可自由通行，是系爭土地作為道路迄今已將近33年，可見系爭土地鋪設柏油部分係供不特定之公眾通行，而非僅為通行之便利或省時，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事及經歷之年代久遠而未曾中斷，況原告亦不爭執系爭土地鋪設柏油處為既成道路(見本院卷二第107頁)，可知該系爭土地上鋪設柏油路面處已符合上開公用地役關係之要件。另系爭土地鋪設水泥鋪面部分，原告雖否認為既成道路，然水泥鋪面部分亦無礙於作為道路使用之性質，有如上述，是應可認系爭土地水泥鋪面部分亦符合上開公用地役關係之要件。
2、從而，系爭土地全部已成立公用地役關係屬既成道路，依上開見解，所有權人對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上不當得利問題，是原告自不得就被告湯秋萍等20人所有附圖所示之雨遮及水泥鋪面占用系爭土地請求不當得利。
十、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段規定請求被告湯秋萍等20人將附圖所示雨遮拆除，並將附圖所示雨遮占用系爭土地範圍騰空返還予原告，為有理由，應予准許。逾此部分則無理由，應予駁回。是原告請求相當於不當得利租金部分既為敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院審酌後認予判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此說明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條，依兩造勝敗比例負擔。中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
民事第二庭 法 官 謝其達以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9 條規定，一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
書記官 李彥廷附圖：嘉義縣大林地政事務所115年5月4日複丈成果圖