臺灣嘉義地方法院民事判決114年度訴字第946號原 告 蘇美琪被 告 盧秋男
邱吳彩琴
吳玉如上 一 人訴訟代理人 許文藝
何永福律師複 代理 人 陳惠敏律師被 告 許晉豪訴訟代理人 簡偉閔律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國115年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院113年度司執字第32159號強制執行事件於114年8月2日所製作之分配表表二，次序10就被告Ａ０４所分配之新台幣(下同)305,616元債權額，應更正為本金加、利息共15萬元。
前項分配表表二，次序11就被告Ａ００５所分配之1,342,110元債權額，應更正為債權原本35,000元。
第一項分配表表一，次序4就被告Ａ０６所分配之債權額，應更正為債權原本570,486元，利息自民國113年7月按年息16%起算，違約金自民國113年7月按年息1.2%起算。
第一項分配表表二，次序9就被告Ａ０７所分配之518,093債權額，應更正為債權原本12萬元。
第一項之分配表，按上開方式計算後重新分配。
訴訟費用由原告負擔20%，由被告Ａ０４負擔3%、Ａ００５負擔28%、Ａ０６負擔48%、Ａ０７負擔1%。
事實及理由
壹、程序部分：被告Ａ０４、Ａ００５經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)原告與被告Ａ０４、Ａ００５、Ａ０６、Ａ０７間強制執行事件，經本院以113年度司執字第32159號強制執行在案，原告不動產遭拍賣，拍賣所得金額合計4,111,000元，於114年8月2日已製作分配表。
(二)被告Ａ０４部分：原告是用支票借款，後來提供土地設定擔保不計息就餘額清償，原告當面交付現金還款，尚欠15萬元。
(三)被告Ａ００５部分：原告與訴外人Ａ０１共同向被告Ａ００５的兒子邱振忠借款，才將土地給Ａ００５設定抵押，邱振忠委托訴外人黃敬仁跟原告收受欠款，原告逐月還款，欠款僅餘35,000元。
(四)被告Ａ０６部分：借貸時設定抵押100萬元，實際拿到88萬元。自借款開始至106年7月2日止，每月還款2萬元，累計還款72萬元。本金88萬元，按年利率6%計算，每月本利攤還2萬元，算至106年7月23日止，剩餘本金是266,357元。106年7月24日到113年6月23日止，按年利率6%計算266,357元之本利和是376,957元。106年8月2日至113年6月止有匯款紀錄的有169,000元。還有拿現金給許代書及臨櫃匯款的尚未計算。實際上也差不多都還清了。自103年10月27日借款至113年6月為止，均有還款付息，匯款紀錄如附表一所示。
(五)被告Ａ０７部分：
1、原告向被告Ａ０７借款日期是104年12月9日，當時簽訂本票借款20萬，但借據上寫30萬，每月還款15,000元，已還8個月，故剩餘欠款為8萬元。
2、105年7月因原告有時沒有準時還款，被告Ａ０７有2次把原告車輛拿去抵押，原告與被告Ａ０７協商後，提供土地給Ａ０７設定抵押並取回前述車輛，故設定40萬元抵押權，當時Ａ０７又匯款23萬元，故原告共積欠31萬元(8+23)，後來又陸續還款，還到106年10月，目前尚欠12萬元。從而被告Ａ０７於114年1月17日才會以12萬元參與分配。
(六)訴之聲明：
1、本院113年度司執字第32159號強制執行事件於114年8月2日所製作之分配表，對被告Ａ０４所分配之305,616元債權額，應減為150,000元，並請將其減少的金額155,616元，改分配給原告。
2、本院113年度司執字第32159號強制執行事件於114年8月2日所製作之分配表，對被告Ａ００５所分配之1,342,110元債權額，應減為35,000元，並請將其減少的金額1,307,110元，改分配給原告。
3、本院113年度司執字第32159號強制執行事件於114年8月2日所製作之分配表，對被告Ａ０６所分配之3,073,631元債權額，應減為207,957元，並請將其減少的金額2,865,674元，改分配給原告。
4、本院113年度司執字第32159號強制執行事件於114年8月2日所製作之分配表，對被告Ａ０７所分配之518,093債權額，應減為120,000元，並請將其減少的金額398,093元，改分配給原告。
5、各訴訟費用甶被告負擔。
二、被告方面：
(一)被告Ａ０４：原告原本欠我23萬元，後來我有介紹房屋買賣，原告分得5萬元的仲介費直接還給我，故目前尚欠我18萬元。我同意原告主張總金額包含利息共15萬元。
(二)被告Ａ０６：
1、本件借款金額100萬元，利息約定為年利率6%，借款3個月之利息為15,000元，但因係Ａ０８介紹，故原告付了介紹費及說明費4%(即4萬元)給介紹人Ａ０８，被告並未拿到該4萬元，原告又付代書費5,000元，故原告所付6萬元部分，僅係給付3個月所欠利息15,000元，其餘費用均係支付介紹費及代書費用，其與清償借款無關。
2、依原告所書立的切結書，其上已載明「....103年7月24日雙方交付現款新台幣壹佰萬元正，由本人如數親收屬實無誤....」足證原告已先收到100萬元借款，又切結書所立借款人雖有原告及訴外人Ａ０１兩人簽名，但該二位借款人其與被告之借款法律關係係屬連帶債務人，應負連帶清償責任。原告所清償的款項，都是以匯款為據，原告從未以給付現金方式清償，原告所匯款項，只是清償利息、遲延利息及違約金：⑴依附表所示，原告其所匯款項是從103年10月27日至113年6月
17日止，足證此段付款時間原告均承認其有欠款，依民法第129條第1項第2款規定，已中斷時效，故民事執行處所指「...(1)第一順位抵押權人Ａ０６(113年6月24日聲請)聲請之利息已逾5年，故遲延利息及違約金之起算日均列計為108年6月25日，逾此範圍之利息、違約金，因未取得對人執行名義....」顯然有誤。
⑵原告取得借款時間為103年7月24日，而兩造約定清償期為103
年10月24日，原告僅在103年10月27日匯入2萬元(已超過清償期)，其在103年11月27日雖又匯入2萬元，但此後則斷續付款2萬至1,000元不等，依民法第323條之規定，原告所為清償應先抵充利息、遲延利息及違約金。
3、訴之聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
(三)被告Ａ０７：
1、原告分别於104年12月9日、105年7月7日分別向被告借款30萬、40萬元，原告向被告借款之實際金額為70萬元。目前原告尚欠被告70萬元，有擔保部分為40萬元，是以40萬元參與分配。執行處所製作之分配表並無錯誤。
2、104年12月9日之借款部分，原告係持其所有之車牌號碼000-0000之車輛欲向原告質借30萬元，而被告係104年12月日即提領50萬(其中30萬元即原告欲質借之款項)，並於同年12月9日交付系爭30萬之質借款項予原告，有彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢及原告簽當借據收據可稽。
3、訴之聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
(四)被告Ａ００５：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、爭點事項：
(一)不爭執事項：
1、原告與被告Ａ０４、Ａ００５、Ａ０６、Ａ０７間強制執行事件，經本院以113年度司執字第32159號強制執行在案，原告不動產遭拍賣，拍賣所得金額合計4,111,000元，於114年8月2日已製作分配表，尚未終結。
2、被告Ａ０４同意原告主張之借款總金額包含利息為15萬元。
3、切結書真正(本院卷第161、213、287頁)。
4、土地、建築改良物抵押權設定契約書真正(本院卷第133-135頁)。
(二)爭執事項：
1、原告所借之本金，經扣除給付之利息(或法定最高利息)後，尚欠之本金為何？
四、本院判斷：
(一)被告Ａ０４部分：按，當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決(民事訴訟法第384條)。查，被告同意其分配之總金額包含利息共15萬元(本院卷第93頁)。被告既認諾原告之請求，爰依上開法規判決如主文第1項所示。
(二)被告Ａ００５部分：
1、原告主張截至114年1月10日止，欠款被告Ａ００５35,000元，有line對話記錄可證(本院卷第263頁)。且被告Ａ００５經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，依民事訴訟第280條第1、3項之規定(當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定)，即應視為自認原告主張之事實，自堪信原告前開主張之事實為真。爰依此判決如主文第2項所示。
2、原告於言詞辯論終結後具狀主張，原告未向被告Ａ００５借款，被告Ａ００５僅是形式上抵押權人，並非債權主體，故不得參與分配。其分配金年應為零。但此事原告於言詞辯論後所主張，未經當事人車言詞辯論，原告上開主張，不在本院之審理範圍，併已敘明。
(四)被告Ａ０６部分：
1、被告Ａ０６借予與原告金額為何？⑴原告主張當時借100萬元，但先付3個月的本金及利息，每個
月2萬元，3個月是6萬元，第4個月開始每個月都是2萬，有關代書費及仲介費合計6萬元，實際借款拿得為88萬元(本院卷第156頁)。然此為被告所否認，被告抗辯實際是交付100萬元後，原告才支付代書費用5千元、仲介費用4萬元、3個月之利息15,000元，並非被告事先預扣(本院卷第285頁)。
⑵按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付(民法第199條
第1項)；稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約(民法第474條第1項)。又消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。但借用人出具之借據(借用證)，已表明已收到借款，應形式上認為出借人已交付借款以借款人。
⑶原告與訴外人Ａ０１於103年7月24日書立切結書表示，向被告Ａ０
６借款100萬元，此部分有切結書之記載。且原告亦承認切結書上係其所簽名(本院卷第151、161頁)。可見切結書是屬真正。
⑷切結書上已載明「....103年7月24日雙方交付現款新台幣壹
佰萬元正，由本人如數親收屬實無誤....」。是原告既立切結書表明已收受100萬元，依上開規定即應認定被告Ａ０６已將出借之100萬元交付予原告。若原告主張實際上並未收受100萬元，自應由原告負舉證責任。
⑸原告主張實際借款拿得為88萬元，但原告亦表示無法證明(本院卷第156頁)。是原告空言主張，並不可採。
⑹綜上所述，被告Ａ０６於103年7月24日借予原告之金錢確實為10
0萬元，被告並已交付原告100萬元，且原告於借款時支付以支付3個月之利息共15,000元。
2、原告實際積欠被告之金額為何？⑴原告已清償如附表一所示之金額予被告Ａ０６，此部分並為被告Ａ０６所不爭執(本院卷第292頁)。
⑵按，約定利率，超過週年百分之十六者，超過部分之約定，
無效(民法第205條)；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利息(民法第233條第1項)；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同(民法第323條)。約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減(最高法院79年台上字第1612號民事裁判參照)；違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償(最高法院80年度台上字第390號民事裁判參照)。是依上開說明，原告所提出之清償給付，應先抵充利息，次充本金，最後再抵充違約金。
⑶原告以其所有之嘉義縣○○鄉○○○段00000○00000○0000地號土地
，設定抵押權予被告Ａ０６，利息為年息6%，遲延利息為年息20%，違約金為年息20%，以上有他項權利證明書、抵押契約書可證(本院卷第135、137頁)。原告已清償如附表一所示之金額予被告Ａ０６，此部分並為被告Ａ０６所不爭執(本院卷第292頁)。依前開清償抵充之順序，原告所清償之金額應先抵充利息，次充本金，其後抵充違約金。依此抵充之順序，原告所清償之金額，經先抵充利息、本金後，尚欠本金570,486元(計算如附表二所示)。
⑷原告已清償本金至113年6月間，但此後並未再清償，故原告
已生遲延之責任，被告得請求遲延利息，但其遲延利息約定為年息20%，以超過民法第205條法定年息16%之上限，其超過16%之部分無效。故前開本金利息之計算應自113年7月間起按年息16%計算。
⑸違約金部分：
①原告對被告Ａ０６之聲明係「系爭分配表對被告Ａ０６所分配之3
,073,631元債權額，應減為207,957元，並請將其減少的金額2,865,674元，改分配給原告」。顯然原告主張被告Ａ０６不得向其請求違約金之意。
②按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金(民法
第250條第1項)。經查，原告以其所有之嘉義縣○○鄉○○○段00000○00000○0000地號土地，設定抵押權予被告Ａ０６，其他項權利證明書、抵押設定契約書已記載違約金按年息20%計算，以上有抵押契約書可證(本院卷第135、137頁)。
兩造既已約定如原告違約時，應支付違約金，則被告Ａ０６依上開法規自得請求違約金。
③約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額(民法第25
2條)。約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減(最高法院79年台上字第1612號民事裁判參照)。查，兩造約定之違約金高達年息20%計算，已逾越民法第205條約定利率超過週年16%者，超過部分之約定，無效之規定。是兩造約定之違約金顯然過高，本院認為應予酌減，爰審酌目前金融機構就借款人所約定違約金，以年息之20%計算，本院認此計算較符合目前金融市場借貸之一般市場行情。故有關違約金部分，本院爰依職權酌減為年息1.2%(6%×20%)。
⑹原告主張此筆借貸是與Ａ０１共同借款，故原告就此筆借款應只
負一半之責任等語。但此為被告所不同意。經查，原告以其所有之嘉義縣○○鄉○○○段00000○00000○0000地號土地，設定抵押權予被告，其抵押設定契約書記載，債務人為原告，連帶債務人為Ａ０１，以上有抵押契約書可證(本院卷第135頁)。
⑺按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債
務時，由其代負履行責任之契約(民法第739條)；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務(民法第272條第1項)；連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，且連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任(民法第273條)；所謂連帶保證，係指保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求(最高法院45年台上字第1426號裁判、77年度台上字第1772號判決參照)。如前所述，借款主債務人原告因未依約清償被告Ａ０６之借款本息，連帶保證人蔡國彬亦應負全部清償責任。是被告Ａ０６可對原告或連帶保證人Ａ０１請求全部欠款，原告主張此筆欠款應只負一半責任，並不可採。
3、綜上所述，原告尚欠被告Ａ０６本金570,486元。而原告已清償本金至113年6月間，故前開本金利息(年息16%)、違約金(年息1.2%)之計算應自113年7月間起算。爰依此判決如主文第3項所示。
(五)被告Ａ０７部分：
1、被告在執行案件，於114年1月17日具狀表示，原告所提供系爭土地設定抵押權40萬元，計算至114年1月止，扣除前已清償之外尚欠12萬元，爰以12萬元參與分配。但被告Ａ０７並未提出相關抵押債權證明文件，本院執行處於114年1月21日，函請被告提出抵押債權證明文件、被告於114年7月8日具狀提出他項權利證明書、原告所開立40萬元之支票，並表示以40萬元參與分配，以上有被告Ａ０７之陳狀報、本院執行處之補正通知函可證(均附於執行卷)。可見被告最初在聲明參與分配時已表示經核算後原告尚積欠12萬元。而被告Ａ０７係經營當鋪，對金錢借貸之計算、管理，比一般之人更為精細、清晰，若原告並無清償任何債務，被告斷然不會具狀表示原告確實有清償借款，而經其核算後表示原告尚欠12萬元之理。故原告積欠被告Ａ０７應僅餘12萬元。
2、證人Ａ０２雖然證述原告向被告Ａ０７之借款是40萬元(本院卷第194頁)。但無法證明其後原告所清償之金額為何，故不得以證人之證述即可謂原告尚欠被告Ａ０７40萬元。
3、綜上所述，原告積欠被告Ａ０７之借款應僅餘12萬元。爰依此判決如主文第4項所示。
(六)本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
四、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
民事第三庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀(須按對造人數提出繕本)，及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 10 日
書記官 張簡純靜附表二：