臺灣嘉義地方法院民事判決114年度重訴字第12號原 告 佳誠建設股份有限公司法定代理人 邱冠銘訴訟代理人 林志強律師
趙子澄律師被 告 台灣糖業股份有限公司法定代理人 吳明昌訴訟代理人 黃裕中律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國114年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新台幣8,669,972元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔1/4，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新台幣2,890,000元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣8,660,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國104年3月20日就分割前之嘉義縣○○市○○段000地號
土地簽訂「台灣糖業公司公開招標徵求投資開發商合作興建房屋契約書」(本院卷第19至29頁，合作興建房屋契約書，下稱「系爭原契約」)，以第一商業銀行斗六分行第00000000號保證書(保證金額：新臺幣(下同)3,700萬元作為履約保證金。嗣於104年7月29日將前開275地號土地分割為275、275-1地號土地(本院卷第31頁，土地登記第二類謄本)，後續並分別取得建造執照。嗣兩造於105年6月7日訂立「房地分配比例與區位選定協議書」，約定前開275地號土地上之42戶房屋由被告分得、前開275-1地號土地上集合住宅104戶則由原告分得(本院卷第33至38頁，房地分配選定協議書)。
㈡嗣兩造於107年8月8日再簽訂協議書，約定將原本之單一合建
契約即系爭原契約，變更為275、275-1地號土地2個合建案(本院卷第39至43頁，下稱「系爭協議書」)，系爭原契約之3,700萬元履約保證金亦分算為2個，亦即275-1地號土地之履約保證金為1,984萬元(本院卷第43頁，朴子市○○段00000地號合建案各期款明細表)、275地號土地之履約保證金為1,716萬元(計算式：3,700萬元-1,984萬=1,716萬元)。
㈢前開二合建案履行情形：
⒈275地號土地合建案部分：兩造於簽定系爭協議書同日即107
年8月8日，另就275地號土地簽定「房地分配比例與區位選定協議書」(本院卷第45至49頁)，據以重新辦理分屋事宜。
嗣原告於107年12月21日繳清系爭協議書所約定之剩餘期款23,607,843元(營業稅外加，本院卷第39頁，協議書第2條)，復於108年2月13日將房屋所有權移轉給被告(本院卷第55至84頁，建物所有權狀)，至此275地號土地合建案即告履行完畢。原告分別於109年2月24日、110年1月5日請求被告返還275地號土地合建案之履約保證金1,716萬元，惟均遭被告拒絕(本院卷第115至118頁，被告公司雲嘉處109年3月3日函)⒉275-1地號土地合建案部分：依系爭協議書第2條第2款約定原
告應於簽定協議書之日起10日內繳納第一期款9,920,474元(本院卷第40頁)，惟雙方因275-1地號土地合建案之爭議，經臺灣高等法院臺南分院以110年度重上字第16號認定原告應將275-1地號土地回復原狀並騰空返還被告(本院卷第87至109頁，高等法院臺南分院110年度重上字第16號判決書，下稱「前案判決」)，原告業於113年6月11日將前開土地點交返還被告(本院卷第111頁，現勘報告)。嗣原告於113年6月28日以佳字第1130628001號函要求被告返還275地號土地、275-1地號土地之履約保證金，然被告公司雲嘉區處於113年7月29日函覆原告將沒收前開履約保證金總計3,700萬元(本院卷第123至124頁，被告公司雲嘉區處113年7月29日函)。
㈣被告應返還之履約保證金如下：
⒈275地號土地合建案部分：兩造於107年8月8日已同意將系爭
原契約變更為275地號、275-1地號二個合建案，此業經臺灣高等法院臺南分院以110年度重上字第16號判決列為不爭執事項並判決確定(本院卷第90頁)，則前開2個合建案應分別以觀，而原告既已將275地號土地合建案履行完畢，已如前述，則依系爭原契約書第5條第2項約定，被告即應275地號土地合建案之履約保證金1,716萬元返還原告。
⒉275-1地號土地合建案部分：該合建案雖因原告違約情事遭被
告解除契約，惟因如下情事，無論系爭原契約第26條第3項約定之違約金性質係屬懲罰性違約金或損害賠償總額預定之違約金，依民法第251、252條規定，均得酌減，故本件違約金因如下事項，應僅酌減2,061,930元，其餘履約保證金17,778,070元應返還原告：
⑴被告解除契約實際上所受損害僅有訴訟費用2,061,930元之損
失(即第一審裁判費81,864元+第一審土地複丈費4,150元+第一審證人日旅費620元+第二審裁判費1,216,296元+第三審律師酬金3萬元=2,061,930元)，故275-1地號土地之履約保證金於扣除前開損失後，被告應返還原告17,778,070元(計算式：19,840,000元-2,061,930元=17,778,070元)。
⑵原告雖有違約，但就275-1土地合建案已為被告規劃設計都市
審議報告書圖及相關變更設計書圖，此自前案判決書附表編號7、14觀之自明(本院卷第104頁)，是原告實際上已為一部履行，被告業已獲得土地及建築規劃設計、可得建築之利益，則依民法第251規定，應減少違約金。
⑶且兩造於104年3月20日簽訂系爭原契約時，275-1地號土地公
告現值僅有11,500元，108年1月解除275-1地號土地合建案之契約及被告113年6月實際取回土地時之土地公告現值分別為15,000元、19,000元(本院卷第135至138頁，公告土地現值及公告地價查詢)，土地分別漲價30.43%、65.22%，亦即可獲得45,385,800元之土地漲價利益，足見被告因解除契約不僅未受損害，反而額外獲得高額土地漲價利益，故依最高法院105年度台上字第1151號民事判決意旨，被告沒收訴訟費用以外之違約金，顯非合理。
⑷被告係屬大型國營事業，原告之經濟實力與其相較明顯屈居
弱勢，如容認被告罔顧原告之實際履約情形，率爾沒收高達3,700萬元之履約保證金作為違約金，將對原告公司營運產生重大影響，故依最高法院87年度台上字第2563號民事判決，本件損害賠償約定性質之違約金應依當事人實際上所受損失即2,061,930元做為酌減標準，酌減後被告仍應返還原告履約保證金17,778,070元。
⑸原告在系爭原契約履約過程中，依系爭原契約第11條第3項約
定，額外有繳付「展延補償費」及「土地增值回饋金」分別為1,458,272元、1,178,928元予被告，由此更凸顯被告主張應自履約保證金再扣抵諸多高額賠償之不合理，據此，本件應衡酌被告實際損失作為酌減違約金之依據，避免被告藉此獲取超額利益。
㈤對被告抗辯之陳述：
⒈被告辯稱系爭原契約第26條第3、4項將「沒收履約保證金」
及「請求損害賠償」分項約定，可見沒收之履約保證金屬懲罰性違約金云云。然依民法第250條第2項約定：「違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，而系爭原契約第26條第3項約定並未明示為懲罰性違約金，復參臺灣高等法院臺南分院108年度上字第181號民事判決意旨，被告所沒收之履約保證金應屬「損害賠償總額之預定」，至於系爭原契約26條第4項約定，僅係重申原告違約時，被告得以沒收履約保證金方式作為損害賠償而已。
⒉被告雖辯稱原告就275-1地號土地合建案之都市審議報告書圖
及相關變更設計書圖通過都市設計審議，對其無利益，而無理由依此請求酌減違約金云云。然原告所完成之前項規劃設計內容，被告可委請其他廠商繼續施作相關工程，被告後續未繼續招商施工，此為被告自己的選擇，以此指稱自己毫無利益，至屬無稽。
⒊被告雖主張應返還之履約保證金得與對原告之債權抵銷云云
。然系爭原契約第26條第3項係屬「損害賠償總額預定」之違約金，已如前述，故被告不論受有任何損害，均不得再向原告主張損害賠償了。縱鈞院認前開第26條第3項約定係「懲罰性違約金」，然就被告主張抵銷項目表示意見如下：
⑴第一期款之遲延利息：系爭協議書第2條第2項第1款約定，係
指倘被告未解除275-1地號土地合建案之契約時，才得依該約定請求第一期款及遲延利息，然被告依系爭原契約第26條第3項約定解除前開契約時，被告即不得再依前開第2條第2項第1款約定請求遲延利息，否則對原告構成重複處罰，故被告此部分請求不應准許。
⑵275-1地號土地之不當得利：依google街景圖觀之，275-1地
號土地上面係275地號土地合建案所建成之住宅社區，右方為人行道及空地，土地週遭無任何商業設施，亦無大眾運輸工具(本院卷第229至231頁，google街景圖截圖)，故被告以年息10%計算不當得利，明顯過高，應參考臺灣高等法院臺南分院113年度上易字第8號判決，以年息4%計算。故原告無權占用期間之不當得利應僅3,032,378元(計算式：75,809,460元×4%=3,032,378元)。
⑶275-1合建案總價款法定利率損害：依民法第259條第2款規定
，契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還之。可知縱原告遵期給付275-1地號土地合建案之期款，於被告解除該契約後，依前開民法第259條第2項規定，被告亦應連同利息返還原告，原告根本無任何「所失利息即法定利息損失」可言，故原告請求抵銷此部分債權，亦無理由；況系爭協議書第2條第2項約定第一期款係於107年8月8日簽訂系爭協議之日起10日內繳納，第二期期款則係於「預定變更建造執照核准日」起45日內繳納，即於108年2月17日後才有給付義務，而被告於108年1月31日就解除275-1地號土地合建案之契約，則原告只就第一期款9,920,474元有給付義務，被告額外要求賠償第2至5期價款以法定利率計算之所失利益，並無道理；又被告在該項主張之「合建案總價款法定利率」已包含「第一期款之遲延利息」，故與上開主張抵銷項次1的「第一期款之遲延利息」有重複請求之嫌。
⑷前案訴訟費用：原告在計算應返還原告之違約金時已扣除被
告所受損害即訴訟費用2,061,930元，故被告再以該款項主張抵銷，已重複扣減等語。
㈥並聲明：⒈被告應返還原告34,938,070元，及其中17,160,000
元自108年2月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，其中17,778,070元自本案判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告起訴狀所附之原證4即系爭協議書後附之「朴子市○○段00
000地號合建案各期款明細表」(本院卷第43頁)非系爭協議書之內容，此自系爭原契約內蓋有騎縫章，而前開明細表則無騎縫章等情觀之即明，原告將其他文件與系爭協議書併為單一證物，主張兩造有將履約保證金進行分算云云，被告否認。又系爭協議書並未就合建案履約保證金返還條件變更約定，故仍應依系爭原契約第6條約定辦理，而系爭原契約第5條第2項約定，原告應付清分割前275地號土地房地價款、系爭原契約相關費用，並完成分割前275地號土地房地移轉登記才可請求返還履約保證金，然原告未履行275-1地號土地合建案之履約責任，則前開條件未成就，原告請求按比例退還275、275-1地號土地合建案之履約保證金，應無理由。
㈡縱認被告應退還原告履約保證金，然系爭原契約最主要目的
是為完成合建房屋並銷售，在合建房屋未完成前，若原告有違約情形，被告為免因部分以原告為起造人之地上物無法處分或擱置，影響土地價值，才在系爭原契約第26條第3項約定原告違約時，被告除得沒收履約保證金外，亦得逕變更起造人或將地上物處理，至於「損害賠償」部分，則另特約在同條第4項，可知「違約金」及「損害賠償」分別為獨立約定，前開第3項約定是以強制債務履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，原告如有違約，被告除得沒收已支付之價項及履約保證金外，另得再依同條第4項約定請求損害賠償，故依最高法院106年台上字第2885號判決意旨，系爭原契約第26條第3項約定自應解為「懲罰性違約金」，兩造才會另有第26條第4項之約定。又依前開規定，本件違約金經酌減後，被告仍得就所受損失另向原告請求損害賠償，並就該賠償向原告主張抵銷，此為被告公司與其他合建案相類案件，經最高法院多次判決認定在案之見解，故原告與前開見解歧異之主張，均無理由。另就本件違約金之酌減，應考量如下事項：
⒈依最高法院92年度台上字第2747號、93台上字第909號、100
年度台上字第553號判決意旨，違約金屬當事人契約自由範圍，倘債務人舉證證明金額過高顯失公平，法院始得酌減，否則雙方應受拘束。
⒉原告自104年3月20日簽訂系爭原契約後，依該契約第10條第1
、2項約定，應在簽約日起第90日曆天取得第1次建造執照，並於第一次建造執照核發日起第255個日曆天內取得房屋使用執照，然原告遲至106年3月13日才取得275-1地號集合住宅的建告執照，已嚴重遲延履約。嗣取得建造執照後，原告未立即趕工新建集合住宅，反而將土地閒置1年後，委託訴外人即王金平立委於107年4月25日協調變更設計，嗣於同年8月8日雙方才再簽定系爭協議書，惟原告嗣後仍拒不給付期款，最終才經前案判決認定係可歸責原告事由，合法解約，期間歷經3年10月餘，超出系爭原契約所約定之履約期限的4倍。甚至經前案判決後，原告仍持續閒置275-地號土地，迄至113年6月11日才將土地交還原告，歷經9年2月餘，已超出系爭原契約履約期限9.7倍，且275-1地號土地前開期間均維持素地狀態，可見原告幾近未履行275-1地號合建案之責任，不履行情形嚴重。
⒊再觀275地號土地合建案部分，原告也自承其至108年2月13日
才完成房地所有權移轉登記，距104年3月20日原契約簽約日將近3年11月，亦超出履約期限4倍，而遲延履約。故原告就系爭原契約顯有重大違背，法院應尊重當事人間就懲罰性違約金之約定，不應酌減違約金。
⒋至於原告主張其設計變更已通過都市設計審議，有部分履行
，應酌減違約金云云。然依系爭原契約內容之記載觀之，可知被告僅單純提供土地供原告進行房屋興建，而興建房屋過程所需資金、開發計劃、設計、發包、興建、銷售、交屋、保固等本就全由得標廠商即原告負擔，被告將275-1地號土地合建案重新招商後，得標廠商亦需重新規劃，故原告所通過之都審計劃內容對被告並無利益，被告也未同意受領該部分給付，則依民法第226條第2項、第260條規定，275-1地號合建案屬全部不履行，原告以前開理由主張酌減違約金，應無理由。
⒌原告援引最高法院105年度台上字第1151號判決，主張被告有
土地漲價利益，除前案訴訟費外，無其他損失云云。然本件為「懲罰性違約金」，與前開最高法院判決的「損害賠償預定違約金」性質不同，且275-1地號土地所有權也未移轉，而無回復登記獲取增值之情形。再者，本件是原告故意不履行合建契約，與前開判決土地係供公益使用不同，應不得比附援用。且土地漲跌與原告是否履約間互無關聯，分屬兩事，不得混為一談作為酌減違約金之事由。
⒍至原告主張其依系爭原契約第11條第3項約定，額外繳付「展
延補償費」及「土地增值回饋金」分別為1,458,272元、1,178,928元予被告，以此作為酌減依據，避免被告獲取超額利益云云。然「土地增值回饋金1,178,928元」係依據系爭協議書第2條第4項約定，房屋使用執照取得期限自簽約日起算已逾3年，復依系爭原契約第11條第3款規定加計土地增值回饋金。至「土地展延補償費」則係依系爭協議書第3條約定，原告應自106年9月22日起至辦理275、275-1地號土地所有權移轉登記完畢之日止計算展延天數，以並依系爭原契約第11條第3款規定計算「展延補償費」，作為被告已繳納地價稅之補償，此與原告請求抵銷之損害賠償性質不同。
㈢如鈞院認本件「履約保證金」得酌減，酌減後，被告主張就
下列債權對被告主張抵銷共38,846,979元。本件履約保證金共僅3,700萬元，抵銷後原告已無可請求，故原告所為請求應無理由：
⒈第一期款之遲延利息：依系爭協議書第2條第2項第1款約定，
原告應在簽訂系爭協議書之日即107年8月8日起10日內繳納第一期款9,920,474元(營業稅外加，見本院卷第40頁)，卻未繳納。則依系協議書第2條第3項約定，原告自應付款日即107年8月18日起算中華郵政股份有限公司1年期定期存款利率加3%計算至108年1月31日解約日止，共應給付167日之遲延利息149,343元(計算式：10,168,484(含稅)×3.21%(0.21+3%)/365×167=149,343元)。
⒉275-1地號土地之不當得利：原告自解約日翌日即108年2月1
日起至交還土地日即113年6月11日止無權占用前開土地，則依275-1地號土地申報地價，按年息10%計算相當於租金之不當得利為7,580,946元(本院卷第175頁，計算式如附表一)⒊275-1合建案總價款法定利率損害：自系爭原契約簽訂後345
日即105年2月27日被告應受領275-1合建案總價款共198,409,490元，惟迄至被告108年1月31日解除契約之日止，原告未支付前開期款，致被告受有相當於法定利率損害即所失利益29,054,760元（本院卷第179頁）。
⒋前案訴訟費用：前案訴訟經鈞院113年度司聲字第71號裁定確
定原告應給付被告之訴訟費用額為2,061,310元(見本院卷第181至183頁，本院113年度司聲字第71號裁定)及自114年1月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。等語。
㈣並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、不爭執事項：㈠兩造於104年3月20日就被告所有分 割前坐落嘉義縣○○市○○段
000地號土地簽訂「台灣糖業公司公開招標徵求投資開發商合作興建房屋契約書」，並以第一商業銀行斗六分行第00000000號保證書(保證金額：3,700萬元)作為履約保證金。
㈡前開275地號土地於104年7月29日經被告同意分割為同地段27
5、275-1地號土地，兩造後續約定275地號土地上42戶房屋由被告分得，275-1地號土地上集合住宅104戶由原告分得。
㈢兩造於107年8月8日簽訂協議書，將原為單一合建契約之系爭契約，變更為275、275-1地號土地2個合建案。
㈣原告於107年12月21日將107年8月8日協議書所約定之被告分
得房屋之買賣價款餘款23,607,843元繳納完畢，並於108年2月13日將275地號土地上被告所分得之房屋所有權移轉登記予被告所有。
㈤被告公司之雲嘉區處以108年1月31日雲嘉土開二字第1077800
493號函解除275-1地號土地合建案契約，並將保證書持以兌現。
㈥兩造就275-1地號土地合建案之爭議，經臺灣高等法院臺南分
院以110年度重上字第16號認定原告應將275-1地號土地回復原狀並騰空返還被告，原告並於113年6月11日將前開土地點交返還被告。
㈦前案經本院113年度司聲字第71號民事裁定，確定被告對原告
有訴訟費用債權2,061,930元及自114年1月15日起至清償日止按年息5%計算之利。
四、本件爭點：㈠原告請求返還系爭原契約之履約保證金有無理由？被告應返
還之數額為何？㈡被告主張抵銷有無理由？抵銷後被告應返還之履約保證金為
若干？
五、本院之判斷：㈠查原告依系爭協議書第2條約定，就275-1地號土地應於107年
8月17日繳納第1期款10,168,484元，惟屆期原告未給付；且依系爭協議書第6條約定適用系爭原契約第11條第2項末段約定，如逾期超過60日仍不履行時，被告得依系爭原契約第26條約定辦理。因原告遲延給付已逾60日，被告再於107年12月13日限期函催，原告仍未給付，且原告未曾交付275-1地號土地合建案分屋表予被告，雙方無法進行分屋協議係可歸責於原告，故被告以108年1月31日雲嘉土開二字第1087800493號函，依系爭原契約第19條第2、3項、第11條第2項、第26條及遲延給付等規定解除275-1地號土地合建案之契約等情，業經台灣高等法院110年度重上字第16號民事判決在案（本院卷第87至109頁），且為兩造所不爭執，此部分之事實堪以認定。㈡系爭原契約第26條第3項有關原告違約時，被告得沒收原告支付之款項及履約保證金之約定，係懲罰性違約金之約定：
⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
」「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第250條第1、2項定有明文。又按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院83年度台上字第2879號、86年度台上字第1620號等民事裁判意旨參照）。
⒉查：
⑴系爭原契約第26條第3項約定：「如乙方（即原告，下同）違
約時，甲方（即被告，下同）除得沒收乙方支付之款項及履約保證金（均含利息）外，並得解除或終止本契約收回土地。甲方並得不經催告逕就乙方分得部分或以乙方為全部房屋起造人之房屋，變更起造人名義為甲方，乙方不得異議。…」、第4項約定：「甲方因乙方違約所遭受之損害，乙方應負損害賠償責任。」等語（本院卷第27頁）。足見系爭原契約就被告所得請求之違約金與損害賠償，分列兩項約定。
⑵觀諸系爭原契約第26條第3項之約定，因系爭原契約最主要目
的為完成合建房屋並銷售，在合建房屋未完成前，若原告有違約之情形，被告為免因部分以原告為起造人之地上物無法處分，或原告所施作未完成之地上物因違約擱置，影響土地價值，乃約定被告得逕為變更起造人，或將地上物以廢棄物處理；參以同條第4項約定，上開兩約款均列為第26條違約處理範圍，可知系爭原契約第26條第3項之約定，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即避免合建房屋無法完成，而影響系爭土地原素地之價值。由此可知，依系爭原契約第26條第4項約定，原告如有違約之情形，被告除得沒收已支付之價款及履約保證金充作違約金外，另得請求損害賠償，故系爭原契約第26條第3項約定自應解為懲罰性違約金，兩造間始會另有第26條第4項之約定。⑶基上，原告主張系爭契約第26條第3項、第4項約定之違約金
，並無任何懲罰性違約金之文字表示，屬損害賠償預定額性質，非懲罰性違約金云云，不足採取。被告抗辯該約定，係懲罰性違約金，為可採信。則被告依系爭原契約第26條第3項規定沒收本件之履約保證金，其性質屬懲罰性違約金至明。㈢原告固主張兩造於107年8月8日簽訂系爭協議書，約定將原本
之單一合建契約即系爭原契約，變更為275、275-1地號土地2個合建案，系爭原契約之3,700萬元履約保證金亦分算為2個，亦即275-1地號土地之履約保證金為1,984萬元(本院卷第43頁，朴子市○○段00000地號合建案各期款明細表)、275地號土地之履約保證金為1,716萬元(計算式：3,700萬元-1,984萬=1,716萬元)；原告已將275地號合建案履行完畢，被告應返還275地號合建案之履約保證金1716萬元等語，為被告所否認，並以前詞置辯。惟查，原告所提原證4之系爭協議書（本院卷第39至42頁），其後所附「朴子市○○段00000地號合建案各期款明細表」（本院卷第43頁），與系爭協議書並非同一份文件，為原告所不否認，又觀諸系爭協議書，兩造並無就履約保證金部分重新協議，依系爭協議書第6條約定「本協議書未約定事項，悉依原契約規定辦理」，則本件合建案之履約保證金部分，系爭協議書既未規定，自應依系爭原契約第5條關於履約保證金之約定辦理。再依系爭原契約第5條第3項約定，如經認定原告有違約情事，被告除依本契約規定辦理外，得不另經任何法律或行政程序，沒收履約保證金（包括變賣所繳有價證券或函請金融機構依照需要動用保證金），原告不得異議，再者，原告未依系爭協議書第2條第2項約定給付關於275-1地號合建案之第1期款，依系爭協議書第6條約定適用系爭原契約第11條第2項末段約定，如逾期超過60日仍不履行時，被告得依系爭原契約第26條約定辦理。因原告遲延給付已逾60日，被告再於107年12月13日限期函催，原告仍未給付，且原告未曾交付275-1地號土地合建案分屋表予被告，雙方無法進行分屋協議係可歸責於原告，故被告以108年1月31日雲嘉土開二字第1087800493號函，依系爭原契約第19條第2、3項、第11條第2項、第26條及遲延給付等規定解除275-1地號土地合建案之契約，是原告既有違約情事，被告依系爭原契約第5條第3項約定沒收原告提出之履約保證金，應有所憑，故原告主張其依履行275地號合建案，被告應退還該部分之履約保證金1716萬元云云，尚非可採。
㈣原告依系爭原契約第11條第3項、系爭協議書第2條第4項、第
3條約定繳付被告土地增值回饋金1,178,928元、展延補償費1,458,272元之性質為何？⒈依系爭原契約第11條第3項「第1款各期款付款期限，如因第2
1條經甲方同意延長取得建造執照或房屋建築工作期限者，得依甲方核定之天數順延之。但該展延期間除因不可抗力或不可歸責於乙方之事由外，應按甲方負擔地價稅標準繳納展延補償費（營業稅外加），又展延期間達1年以上或房屋使用執照取得期限自簽約日起算達3年以上者，未到期款則應另以簽約時至繳款當期止之公告土地現值平均漲幅之一半，或繳款當期之台灣銀行基本放款利率，兩造從高認定，加計土地增值回饋金（營業稅外加）」；系爭協議書第2條第4項「依原契約第11條第3款規定，乙方房屋使用執照取得期限自簽約日起算已逾3年，本條第1款及第2款之各期款項應依原契約第11條第3款規定，加計土地增值回饋金（營業稅外加），並分別於繳納上述各該款項時一併繳清。上述之土地增值回饋金，應以下列二公式計算所得之金額較高者計付：
(一)各期款乘以原契約簽約時（104年3月20日）至繳款當期止之公告土地現值平均漲幅之一半所得之金額。(二)各期款項乘以繳款當期之台灣銀行基本放款利率所得之金額」、系爭協議書第3條「乙方應自106年9月22日起至嘉朴段275及嘉朴段275-1地號土地分別辦理所有權移轉登記完畢之日止，計算展延天數，並依原契約第11條第3項規定，按甲方負擔地價稅標準，於繳清尾款時一併繳納展延補償費（營業稅外加）」。是原告繳付被告土地增值回饋金1,178,928元、展延補償費1,458,272元，乃係因原告就本件合建契約得被告之同意而展延，且房屋使用執照取得期限自簽約日起算已逾3年，換言之，此款項乃係原告發生給付遲延之債務不履行情事之後另行協議成立，是被告抗辯上開款項並非違約金一節，尚屬可採。
⒉最高法院99年度台上字第1525號判決意旨略謂：「若當事人
係於發生債務不履行情事後，始約定一方應給付他方一定之金額，以賠償他方所受之損害，既非懲罰金或損害賠償額之預定，自與違約金之性質有間，即不得依上開法條之規定予以酌減。」（同院69年度台上字第3655號判決同旨）。依上說明，本筆款項係原告給付遲延，依系爭協議書所為給付，並非違約金，無從依民法第252條酌減。⒊又土地增值回饋金1,178,928元、展延補償費1,458,272元係
由原告依系爭協議書，本於自由意思任意給付，既非原告為避免被強制執行所為給付，更非被強制執行所給付，應認係債務人自願履行，依最高法院79年台上字第1915號判例意旨「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」，原告亦不能請求酌減後返還，是縱如原告主張此部分給付之性質係違約金，應予酌減云云，亦非可採。
㈤被告依系爭原契約第5條第3項、第26條第3項約定，將原告繳
付之履約保證金3,700萬元沒收，是否得充作違約金？得否依民法第252條規定酌減？⒈依不爭執事項三、㈤，被告已將履約保證金3,700萬元沒收，
而被告沒收上開款項，係依系爭原契約第5條第3項、第26條第3項約定而為，係懲罰性違約金，依法在准予酌減之列（最高法院89年度台上字第2824號、98年度台上字第1596號判決意旨參照）。按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251、252條分別定有明文。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2484、2563號判決意旨參照）。如前㈡所述，系爭原契約第26條第3項約定係懲罰性違約金，依上說明，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。
⒉查系爭原契約為合建契約，依系爭原契約第11條第1項約定，
原告以總價370,028,888元（營業稅外加），承購被告分得之房地等情觀之，可見被告簽訂系爭原契約之最終目的，在於取得原告按期所支付之款項。又兩造於107年8月8日，為系爭原契約之合建工程後續順利推動進行，經兩造協議以嘉朴段275、275-1地號分別開發，並重新辦理房地分配、戶易、產權移轉及價金付款等事宜，而簽立系爭協議書，原告除繳付3700萬元之履約保證金，就275地號之合建案部分，原告已於107年12月21日將系爭協議書所約定剩餘未繳期款23,607,843元繳納完畢，經兩造結算確認原告繳付合計169,624,479元，原告復於108年2月13日將房屋所有權移轉登記予被告，將275地號土地合建案履行完畢，依系爭原契約第5條約定，如原告依系爭契約第11條約定付清房地價款及其他應負擔損害賠償相關費用後，被告本應無息返還，故該履約保證金並不包括在系爭原契約第11條第1項約定買回總價370,028,888元之內。再酌以原告於訂立系爭原契約及系爭協議書之後，已將275地號土地合建案履行完畢，其已履行部分之金額，佔買回總價370,028,888元之比例約為45.8％，而原告就275-1地號土地合建案，未實際動工興建，一再要求展期，幾乎未著手履行合建約定，讓275-1地號土地閒置數年，違約情節非輕；另參酌兩造於107年8月8日重新協議嘉朴段275、275-1地號分別開發，並重新辦理房地分配、互易、產權移轉及價金付款等事宜，被告同意展期及因原告未能依約按期付款所受之損害情形，認除本院認不能酌減之地增值回饋金1,178,928元、展延補償費1,458,272元外，如上訴人將其餘3,700萬違約金全數沒收，實屬過高，爰依民法第251條、第252條規定，予以酌減45.8％，即予以酌減16,946,000元，就被酌減之上開金額，被告受領上開違約金之法律上原因失其存在，則原告得於16,946,000元之範圍請求被告返還。原告主張其違約情節輕微，本件違約金應酌減為2,061,930元（原告主張被告實際上所受損害僅為另案訴訟費用2,061,930元）云云，並無可採。
㈥就被告抗辯其得以①第一期款之遲延利息149,343元、②275-1
地號土地相當於租金之不當得利7,580,946元、③275-1地號土地合建案總價款之相當於法定利率損失29,054,760元、④前案訴訟費用2,061,930元主張抵銷部分：
⒈系爭原契約第26條第3項乃懲罰性違約金之約定，則被告主張
其依系爭原契約第26條第4項約定，向原告請求其他損害賠償，自屬有據（最高法院93年度台上字第1857號判決意旨參照）。
⒉就前案訴訟費用2,061,930元部分，原告不爭執此為被告所受損害，同意自被告應返還之16,946,000元中予以扣除。
⒊就第1期款之遲延利息149,343元部分：
⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行者，得解除契約。民法第229條第1項、第254條分別定有明文。又民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係指債務不履行之損害賠償，不因解除權行使有所妨礙。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。債權人證明有其他損害者，並得請求賠償，民法第233條有明文規定。
⑵本件原告未依系爭協議書第2條第2項約定給付275-1地號土地
合建案之第1期款9,920,474元，經被告於107年8月17日、同年月27日、同年10月2日、16日、24日、同年12月13日催告後仍未履行，被告於108年1月31日通知原告解除275-1地號土地合建契約等情，為兩造所不爭執（參本院卷第107至108頁），參照上開規定，原告依系爭協議書第2條第2項約定，應於簽訂系爭協議書之日起10日內（即107年8月18日）給付關於275-1地號土地合建案之第1期款，自107年8月18日給付期限屆滿時起，應負遲延之責任，則被告請求第1期款金錢債權屆滿後至解約前之法定遲延利息，應屬可採。⒋就275-1地號土地相當於租金之不當得利7,580,946元部分：
查被告被告於108年1月31日通知原告解除275-1地號土地合建契約，嗣經台灣高等法院台南分院以110年度重上字第16號民事判決認解除275-1地號土地合建契約係可歸責於原告，被告依民法第767條第1項前、中段規定請求原告將275-1地號土地騰空返還為由理由。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念。是土地遭他人無權占有者，自非不得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還所獲之租金利益。原告於108年2月11日被告解除275-1地號土地合建契約後，無權占有275-1地號土地迄113年6月11日，則被告請求原告返還相當租金之不當得利，依前揭說明，自屬有據。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；前條規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文；又土地法第97條之土地申報總價額即指該土地之申報地價而言，土地法第148條亦有明文，且上開規定以年息百分之10為限 ，乃指租金之最高限額而言，非謂所有租金必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值及所受利益等情事以為決定。查，原告占用275-1地號土地原係為履行兩造間之合建契約，且由原告興建房屋、向被告承購後再出售以獲取利潤，又275-1地號土地之使用分區為住宅區，形狀方正，鄰近嘉義長庚紀念醫院、嘉義縣政府、故宮南院，附近交通、生活機能便利，依此基地位置、利用狀況、交通便利與繁榮程度、使用經濟效用等一切情狀，認以申報地價年息百分之8計算相當於租金之不當得利，尚屬適當。又275-1地號土地108年至113年之申報地價分別為2,160元、2,320元、2,320元、2,400元、2,400元、2,480元，是原告自108年2月1日至113年6月11日，占用275-1地號土地每月所受相當於租金之不當得利為6,064,755元（計算式如附表一所示）被告於6,064,755元範圍內主張抵銷，為有理由；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。⒌就275-1地號土地合建案總價款之相當於法定利率損失29,054,760元部分：
⑴民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係
指債務不履行之損害賠償，不因解除權行使有所妨礙，是解除契約與損害賠償關係，係採履行利益賠償主義。契約因金錢給付遲延而解除者，債務人原定金錢給付義務因此免除，債權人僅得請求遲延賠償，不得請求「替代賠償」，其他因契約消滅所生之損害，則不包括之。而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定，所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂「所失利益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，其係指依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益。
⑵本件可歸責於原告而致遲延給付系爭協議書第2條第2項275-1
地號土地之各期款項，被告依系爭原契約第5條第3項、第26條第3項約定，將原告繳付之履約保證金沒收，如有其他損害，並得請求原告賠償。被告固主張原告未於系爭原契約簽訂後345日（105年2月27日）給付275-1地號土地合建案總價款198,409,490元，受有相當於法定利率損害之所失利益29,054,760元，惟兩造於107年8月8日簽立系爭協議書，將275地號土地、275-1地號土地分別開發，並重新約定價金付款事宜，堪認被告已同意原告就275-1地號土地合建案之款項依系爭協議書第2條第2項所定方式繳付，自不得再以系爭原契約簽訂後345日（即105年2月27日）作為計算原告遲延給付之基礎，又被告於108年1月31日對原告解除275-1地號土地合建案，是被告解約後既不得再依系爭協議書請求給付275-1地號土地合建案之各期款項，僅得請求系爭協議書第2條第2項第1款關於275-1地號土地合建案已屆期之第1期款9,920,474元屆滿後至解約前之法定遲延利息為所受損害，此部分業經本院認定如前（五、㈥⒊），被告既已解除275-1地號土地合建契約，並依約沒收原告繳付之履約保證金作為懲罰性違約金，275-1地號土地合建案之總價款僅為被告依約原可請求之金錢債權，在被告未實際取得前，尚難認為屬於被告之現存財產，其亦非系爭原契約及系爭協議書之外，依通常情形或已定之計畫、設備或其他特別情事可得預期之利益，被告解約後，既不得再依系爭協議書請求原告給付275-1地號土地合建案之各期款項，則被告主張275-1地號土地合建案之總價款屬於新財產之取得因損害事實之發生而受妨害之「所失利益」云云，於法未合。是被告抗辯其受有275-1地號土地合建案總價款之相當於法定利率損害的所失利益29,054,760元，尚非有據。
⒍綜上，原告請求被告返還履約保證金37,000,000元，經酌減4
5.8％，被告原應返還原告16,946,000元，經被告以其所受損害2,061,930元（前案訴訟費用）、149,343元（第1期款之遲延利息）、6,064,755元（相當於租金之不當得利）抵銷後，被告應返還原告8,669,972元。㈦被上訴人抵銷如有理由，而抵銷後仍有餘額，應返還上訴人
之金額，利息起算日究應自起訴狀繕本送達翌日起算，或自本件判決確定翌日起算？末按「當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意」(最高法院97年度台上字第1078號判決意旨參照）。故本件違約金經酌減後，原告對被告得依不當得利法律關係請求債權人返還，其利息起算日應自法院判決確定翌日起算。
六、綜上所述，原告依系爭原契約第5條、民法第179條、第251條規定，請求被告應給付原告34,938,070元本息，其中8,669,972元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
七、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 葉南君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀(須按對造人數提出繕本)，及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 黃胤瑜附表一：
年度月日 租期(月) 申報地價(元) 土地面積 申報總值 建築基地標準 不當得利金額 108/2/1-108/12/31 11 2,160 6051.44 13,071,110 按當期申報地價總額8％ 958,548 109/1/4-109/12/31 12 2,320 6051.44 14,039,341 1,123,147 110/1/1-110/12/31 12 2,320 6051.44 14,039,341 1,123,147 111/1/1-111/12/31 12 2,400 6051.44 14,523,456 1,161,876 112/1/1-112/12/31 12 2,400 6051.44 14,523,456 1,161,876 113/1/1-113/6/11 163天 2,480 6051.44 15,007,571 536,161 852,204,275 6,064,755