臺灣嘉義地方法院民事判決115年度簡上字第32號上 訴 人 紀美秀被上 訴 人 蘇雀雲上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國115年1月19日本院嘉義簡易庭114年度嘉簡字第495號第一審判決提起上訴，經本院合議庭於民國115年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠原審起訴主張：上訴人為嘉義市○○○段○○○段00000地號土地（
下稱系爭土地）所有權人，被上訴人為上訴人鄰居。被上訴人於民國81年間興建如嘉義市地政事務所(下稱嘉義地政)114年9月17日複丈成果圖（即原審判決所附附圖）所示編號A、B、C、D之地上物(下稱A至D地上物)及其房屋後側之水泥牆壁（下稱系爭牆壁），無權占用系爭土地部分，爰依民法第767條第1項前段、第179條，請求被上訴人拆除A至D地上物、系爭牆壁並返還所占用土地予上訴人，並就占用系爭土地部分給付上訴人相當於5年租金之不當得利各新臺幣（下同）3,520元及837元，及至返還占用之系爭土地前之不當得利每年648元及167元；另依侵權行為之法律關係，請求被上訴人應賠償因架設A至D地上物而毀損上訴人房屋之磁磚4,000元。
㈡上訴審補充陳述：嘉義地政測量兩造房屋結果既然認定被上
訴人房屋前有占用到系爭土地，以房屋興建均為直線蓋到後面之常態，則房屋後面理應有占用系爭土地，經上訴人以捲尺進行測量，系爭牆壁確占用系爭土地。又系爭土地核准之建蔽率為60％，故其餘40％應為空地，房屋興建後之後方應是空地，而不能興建建物，至多僅能蓋矮牆，故被上訴人是偷蓋。又倘房屋後方僅能興建矮牆，則該矮牆厚度共14公分，兩造應各有一半即各自7公分可使用，然被上訴人將該矮牆往上興建成系爭牆壁，再往上為增建，故被上訴人占用系爭土地之面積為0.2583平方公尺(計算式：厚度0.07公尺×長度
3.69公尺)。原審第二次履勘時，嘉義地政人員表示房屋後方空地無法測量而未進到後院測量，且嘉義地政無法測量係因儀器問題所致，非系爭牆壁無占用系爭土地，原審判決有誤，應再次進行勘驗並請嘉義地政人員親自說明無法測量之原因並排除之。系爭牆壁既有占用系爭土地並致上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人即應支付5年間相當租金損害之不當得利。
二、被上訴人則以下列情詞置辯，並引用原審所提書狀及陳述：原審判決確定侵占部分(即A至D地上物)已於115年2月間進行修改，同意拆除。原審測量時已有到上訴人房屋後面測量系爭牆壁之位置，其測量結果為系爭牆壁未占用系爭土地，且當初搭蓋時工期很長，上訴人都沒有表示意見，上訴人主張沒有理由等語。
三、原審對於上訴人之請求，判決：㈠被上訴人應將A至D地上物拆除，並將占用之土地返還上訴人；㈡被上訴人應給付上訴人3,240元及自115年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及至拆除地上物返還主文第一項土地之日止，按年給付上訴人648元；㈢被上訴人應給付上訴人3,200元及自115年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服提起上訴，於本院上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭牆壁，面積共0.2583平方公尺部分拆除，並將占用之土地返還上訴人；㈢被上訴人應給付上訴人837元，及自115年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及至拆除地上物返還前開土地之日止，按年給付上訴人167元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由：上訴人主張系爭牆壁無權占用系爭土地之部分，請求被上訴人拆除後返還占用之土地及給付相當租金之不當得利等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決參照）。
本件上訴人主張系爭牆壁無權占有系爭土地之部分，為被上訴人所否認，故應由上訴人就系爭牆壁有無權占用系爭土地之有利於己之事實，負舉證責任。
㈡查原審於114年5月2日會同上訴人、被上訴人及其姪女、嘉義
地政人員至現場勘驗，並請嘉義地政測量被上訴人所有房屋占用系爭土地上地上物之範圍及面積，並標示於複丈成果圖等情，有該次勘驗筆錄附卷可憑(原審卷第49至53頁)。嗣嘉義地政測量後出具之114年6月2日複丈成果圖，系爭牆壁之位置係坐落在與系爭土地緊鄰之被上訴人所有嘉義市○○○段○○○段000地號土地上，該複丈成果圖並為說明：系爭牆壁外緣皆無使用系爭土地之事實，有該複丈成果圖在卷可稽（原審卷第65頁）。其後原審於114年8月19日再次會同上訴人、被上訴人及嘉義地政人員至現場勘驗，法官勘驗後諭知房屋後側之系爭牆壁測量結果與前次測量(即114年5月2日測量)結果相同，不另行測量等語，有該次勘驗筆錄在卷為憑（原審卷第131頁），可見系爭牆壁經嘉義地政人員測量後，其位置並未坐落在系爭土地之上。上訴人雖主張依嘉義地政測量結果被上訴人房屋前面有占用到系爭土地，則其屋後之系爭牆壁理應占用系爭土地；且其以捲尺進行測量，亦顯示系爭牆壁占用系爭土地等語。然被上訴人房屋前方雖有占用系爭土地之事實，然此非理所當然可認定位於被上訴人房屋後方之系爭牆壁有占用系爭土地之情形，仍應以實際測量為主。而嘉義地政人員業已實地就系爭牆壁為測量並標示位置，顯示系爭牆壁未坐落在系爭土地上，已如前述，則上訴人實無以所謂理所當然之理，率爾推翻嘉義地政實地測量之結果，遑論上訴人自行以捲尺測量所得之結果，亦難做為推論系爭牆壁占用系爭土地之依據。是上訴人此部分主張，應無理由。
㈢綜上，系爭牆壁既未占用系爭土地，自無侵害上訴人所有系
爭土地之所有權，則上訴人主張被上訴人應拆除系爭牆壁，返還占用之系爭土地部分及給付相當於租金之不當得利，均無可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、第179條，請求被上訴人應拆除系爭牆壁，並返還占用之系爭土地，以及被上訴人應給付上訴人837元及法定遲延利息，及至拆除系爭牆壁返還系爭土地之日止，按年給付上訴人167元及法定遲延利息，均無理由，皆不應准許。本件原審判決認事用法並無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用分擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
民事第一庭審判長法 官 林中如
法 官 張佐榕法 官 陳威憲以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 陳雪鈴