臺灣嘉義地方法院民事判決115年度國字第3號原 告 阮氏水訴訟代理人 曾真彥原 告 葉溫柔訴訟代理人 葉耀駿
葉耀徽葉譩鴻原 告 陳金全被 告 內政部國土測繪中心法定代理人 鄭彩堂訴訟代理人 任顯豐上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國115年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序事項依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議，協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。本件原告主張被告應負國家賠償責任，已依法定程序先以書面向被告為賠償請求，而經被告於民國114年10月15日出具拒絕賠償理由書拒絕賠償(見本院卷第28至34頁)，堪認原告已踐行上開法條之起訴前置程序規定，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告阮氏水、葉溫柔、陳金全所有坐落嘉義市○○段0000地號
、1183地號、1184地號土地（即重測前：嘉義市○路○段000000地號、323-54地號、323-55地號土地，下合稱系爭土地)，與訴外人所有之崇文段1199地號、1201地號(即重測前：
下路頭段323-9地號、323-10地號)土地相鄰。斯時因地界發生爭執，經本院簡易庭111年度嘉簡字第417號(下稱前案訴訟)受理，前案訴訟審理期間，法院囑託被告會同赴現場實地勘查，並就前開土地之經界線、地籍線、面積分析等為鑑定(見本院111年度嘉簡字第417號卷一第161頁)，經被告於111年6月7日出具之測籍字第1111555336號函附鑑定書(見本院卷第36至40頁)，以及111年10月26日出具之測籍字第1111337442號函附補充鑑定圖(見本院卷第42至45頁)。然系爭土地於61年重測時作成之鄉鎮市區地籍調查表已明確記載系爭土地西側界址為「紅磚牆外移2台尺)(見本院卷第52頁)，與被告前開鑑定書第（六）點中，將原告於實地指界之位置，記錄為「現土地圍牆外緣西移55公分、45公分、40公分」不符，且被告竟然將「2東外」曲解為「2東內」。又前開61年地籍調查表係由法定權責機關依地籍調查程度作成，並經層層審核、縣長公告之文書，未經撤銷廢止之有效調查表，被告所為鑑定結果，捨棄以61年調查表所載界址為測量依據，顯然違反「地籍測量實施規則」第79條之強制規定，所為法規解釋與專業圖例適用均有明顯錯誤，違反被告進行測量之法定義務與專業注意義務。
㈡被告前開鑑定報告測得系爭土地之深度分別為8.345公尺、8.
453公尺、8.561公尺(見本院卷第43至45頁)，而系爭土地59年原始分割資料所示之登記深度實際上應為9.1公尺、9.3公尺、9.5公尺(見本院卷第51至56頁)，被告所為系爭鑑定報告誤差的深度高達78至105公分，已遠超出地籍測量實施規則第74條、第76條所規定之容許公差範圍，足證被告未盡其專業技術人員之最基本注意義務，鑑定結果顯屬粗糙、無效。
㈢系爭土地現場所有之紅磚牆，確係前開61年地籍調查表所載
之界址標的，自斯時起迄今未經重建或發生位移，始終維持原狀未曾變動，自無影響西側土地經界之定位線之可能，被告明知該事實，仍以函文在前案訴訟中泛稱「地籍調查表記載不一致」、「所有權人指界之界線似有不一致」等語為自己鑑定錯誤惡意推諉卸責。
㈣被告鑑定報告之函文內容，皆未對「紅磚牆未位移」、「地
籍調查表指界無不一致」、「下路頭段323-9、323-10地號建物未改建或重建」等事實予以調查或說明，嚴重違反行政程序法第36條之職權調查義務、第43條論理經驗法則、第8條誠實信用原則，可知被告惡性至為明確，而非單純過失。㈤被告玩文字遊戲，刻意以鄰地被告之「現有圍牆外緣」作為
計算基準，硬生生縮減並扭曲原告應得之法定經界，以精密科技外衣去「複製」歷史錯誤的地籍圖，進而做出偏袒相鄰地主之錯誤鑑定報告。
㈥被告在前案訴訟中拒絕套繪，違反專業義務誤導司法，導致
前案訴訟之審理法院即本院111年度嘉簡字第417號、112年度簡上字第33號確認界址事件，均無從檢驗61年公告之地籍圖正確性，誤採信被告錯誤鑑定，使原告前案訴訟敗訴。又據臺灣高等法院臺南分院90年度重上國更(四)字第1號民事判決意旨，已肯認機關所指派之測量員丈量土地，是行使公權力之行為，則原告因被告前開行使公權力之行為，導致所有之系爭土地深度短少78至105公分，受有面積永久性喪失損害。又為回復權利、防止侵害被迫提起民事訴訟，支出律師報酬、訴訟費用、鑑定費用，且被告鑑定錯誤之界址線，導致原告合法興建之地上建物遭鄰地所有權人主張越界建築，面臨拆除重大風險，原告因此長期陷於憤怒、無力感及家園隨時拆除威脅之焦慮與不安中，承受巨大精神壓力。爰類推適用土地法第68條第1項、國家賠償法第2條第2項、第5條準用民法第195條第1項規定，請求財產及非財產上損害。
㈦並聲明：
⒈被告應給付原告新臺幣(下同)150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告應撤銷111年6月7日測籍字第1111555336號函、111年7月
19日、111年10月26日出具之錯誤鑑定報告，並依地籍測施規則第58條、第73條、第74條、第76條、第191條等規定，按61年地籍調查表所載正確界址(即「紅磚牆起外2台尺」)重新出具合法正確之鑑定報告。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠被告辦理本案歷次法院囑託鑑測案件，均係依據司法機關囑
託事項辦理。被告於111年3月23日先會同前案訴訟之法官及當事人為實地勘查後，依法官現場囑託事項及111年5月2日嘉院傑民嘉己110年度嘉簡調659字第1119003519號函內容為鑑定(見本院卷第199至201頁)，嗣被告於111年6月7日測籍字第1111555336號函(見本院卷第203至208頁)將鑑定書圖送至前案訴訟供審判參考。嗣前案訴訟之法院再以111年8月12日嘉院傑民嘉己111年度嘉簡字第417號函(見本院卷第209至210頁)囑託被告實地勘查後為補充鑑定，被告遂於111年10月26日再以測籍字第1111337442號函(見本院卷第211至215頁)將補充鑑定圖送至該院供參。嗣前案訴訟之法院又以112年11月24日函(被證6，見本院卷第217頁)囑託被告就鑑定書內容為說明，被告於113年1月2日以測籍字第1121339327號函(見本院卷第219至220頁)回復相關說明供該院參考。故被告係受法院囑託辦理鑑測工作，將鑑定書圖函送法院參考，其作業過程符合民事訴訟法第289條第1項、第328條、籍測實施規則第222號規定，並無違誤。
㈡嗣原告前案訴訟敗訴後，於114年9月22日國家賠償請求書(見
本院卷第221至243頁)請求被告賠償210萬元，並撤銷111年6月7日測籍字第1111555336號鑑定報告等，被告為此以114年10月20日測籍字第1141555803號函將拒絕賠償理由書檢送原告(見本院卷第245至253頁)。
㈢故被告辦理法院囑託鑑測工作，雖屬公務員執行職務，惟並
非行使公權利，原告自無請求賠償餘地，是原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求原告賠償，顯無理由。
三、兩造不爭執事項：㈠原告阮氏水、葉溫柔、陳金全所有坐落嘉義市○○段0000地號、
1183地號、1184地號土地（即重測前：嘉義市○路○段000000地號、323-54地號、323-55地號土地)，與訴外人所有之崇文段1199地號、1201地號(即重測前：下路頭段323-9地號、323-10地號)土地相鄰。
㈡原告與訴外人林景嵩等人因確認界址事件，由本院簡易庭111
年度嘉簡字第417號於112年1月13日判決原告敗訴；原告不服提起上訴，由本院112年度簡上字第33號於114年3月26日判決上訴駁回；原告不服再提起上訴，由最高法院114年度台簡字第24號判決上訴駁回。
㈢於前案訴訟審理期間，囑託被告進行鑑定，被告並於111年6月
7日以測籍字第1111555336號函檢送鑑定書圖、於111年10月26日以測籍字第1111337442號函送補充鑑定圖予法院。
㈣原告於114年9月22日以國家賠償請求書向被告請求賠償210萬
元，並撤銷111年6月7日測籍字第1111555336號鑑定報告等，被告為此以114年10月20日測籍字第1141555803號函作成拒絕賠償理由書。
四、得心證之理由：㈠原告主張依國家賠償法第2條第2項、同法第5條準用民法第195條第1項規定請求損害賠償部分：
⒈公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人
民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項定有明文。該所謂「行使公權力」，係指公務員立於國家機關之地位，行使統治權作用之行為，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院105年度台上字第325號判決意旨參照）。又按鑑定為調查證據方法之一，鑑定人或受囑託之機關團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷，本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由，鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料，其可採與否，法院仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨（最高法院111年度台上字第731號判決意旨參照）。因此，國家機關受法院囑託進行鑑定，就鑑定事項加以判斷所得鑑定意見，既僅供法院作為判斷事實之證據資料，該鑑定意見是否可採，仍應由法院依調查證據之結果自為取捨，該受託機關所為鑑定，即非居於國家機關之地位而為行使統治權作用之行為，自非行使公權力，與國家賠償法第2條第2項所定要件不符。查，被告係受本院簡易庭於110年度嘉簡調字第659號確認界址事件之囑託，赴現場實施鑑測並出具鑑定書、補充鑑定圖，此為兩造所不爭執。依前開見解及說明，被告係以「鑑定機關」之第三人身分，受法院囑託而為前揭勘測與技術意見表達，僅屬前案訴訟程序中之調查證據方法，被告並非居於行政機關地位對原告行使命令、強制等統治權作用之公權力行為。該鑑定報告對法院並無絕對之拘束力，前案法院是否採信該鑑定數據、如何認定實體經界，屬法院獨立審判之職權取捨範疇。是原告以被告鑑定報告涉有錯誤、文字登載不實、與61年重測作成之鄉鎮市區地籍調查表記載不符，致原告受有前案敗訴及財產、非財產上之損害為由，依國賠法第2條第2項及第同法第5條準用民法第195條規定，請求被告賠償其財產上及非財產上損害，均屬無據。
⒉至原告雖援引臺灣高等法院臺南分院90年重上國更(四)字第1
號民事判決意旨，主張地政機關之測量鑑界係行使公權力之行為云云。然前開判決係地政機關依土地所有人申請實施土地複丈、測量界址，與本件係前案訴訟之法院囑託被告出具鑑定書、補充鑑定圖之情形不同，自無從比附援引，亦無拘束本院之效力。
㈡類推適用土地法第68條第1項規定請求損害賠償部分：
按因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任，土地法第68條第1項前段定有明文。土地法第68條第1項前段規定對地政機關請求損害賠償，以因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害為要件。經查，被告係受本院簡易庭囑託，於前案訴訟程序中前往現場勘測，並提出鑑定書及補充鑑定圖，此為兩造所不爭執，被告上開所為，僅係配合法院調查證據提供專業意見供法院審判參考，被告並未依據該鑑定結果，對系爭土地之登記簿記載事項進行任何編造、登載地籍資料或辦理土地權利登記等之公法上登記行為，自無所謂「登記錯誤、遺漏或虛偽」之情事可言。系爭土地界址之認定係前案訴訟之法院綜合全案辯論意旨及調查證據之結果，依獨立審判之職權而為判決，並非被告之鑑定報告直接發生編造登記之效力，此與土地法第68條第1項所欲保護人民信賴「土地登記」之法益完全無涉，兩者法律性質迥異，並非法律漏洞而無類推適用土地法第68條第1項規定之餘地，原告依類推適用土地法第68條第1項規定，請求被告負損害賠償責任，亦屬無據。
㈢原告請求被告撤銷鑑定報告並重新出具正確鑑定報告部分：
被告前開鑑定書及補充鑑定圖，係受法院囑託而製作之訴訟上證據資料，並非行使公權力之行為，已如前述。原告並無請求受囑託鑑定機關「撤銷鑑定意見」或「強制重新變更鑑定內容」之公法或私法上請求權。且前案確認界址訴訟業經判決確定，具有實質既判力，被告所為之鑑定意見業經前案法院依法踐行調查證據程序並斟酌取捨在案，本院自應受該確定判決事實認定之羈束，原告於本件訴訟中，請求被告撤銷該鑑定報告或重新制作，顯無理由，應予駁回。
㈣又原告主張為查明被告鑑定有無錯誤而違反法定測量程序，
遂聲請囑託臺北市政府地政局對系爭土地之經界再為鑑定，並調閱61年重測原始資料、59年分割原圖云云。然原告主張調查之前開事項，與被告行為是否合於國家賠償法所定「行使公權力」並具備「不法侵害」之要件均無涉，原告徒以地政機關辦理地籍測量之公法上程序標準，指摘被告之民事專家鑑定行為有程序違誤，顯係將公權力行使與民事專業鑑定混淆。況被告所為鑑定結果既經前案訴訟採為判決基礎並判決確定在案，本案及兩造均應受拘束，對鑑定結果之正確性並非本案所能審酌，是原告聲請就系爭土地再為鑑定並調閱相關歷史地籍資料，核無調查之必要，應予駁回。
五、綜上所述，被告受法院囑託所為之鑑定行為，既非行使公權力之行為，亦非土地法上之登記行為。從而，原告類推適用土地法第68條第1項、國家賠償法第2條第2項、第5條準用民法第195條第1項之規定，請求被告給付財產及非財產上損害150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並請求被告撤銷前開鑑定報告且重新出具鑑定報告，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
民事第三庭法 官 葉南君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 鄭翔元